◎ 郭曉丰律師(勞動視野工作室法律諮詢義務律師)
【爭議經過與問題】
我朋友在一家公司任職近二十年，都快可以退休了。他在公司是做業務，在新主管未來前，好幾年考績都拿優。最近上司換人了，不太喜歡他，開始修理他。除了想把他調職外，年底考績故意把他打到乙，讓他半毛年終都領不到，且依公司規定，只要得乙，明年就不會有任何晉升機會，且若連續二次得乙，就會被公司解僱，連退休金都拿不到。他的業績雖不是頂好，但也不算太差，且他並未犯什麼大錯。公司竟然將他考績打到乙，且高姿態的告訴他，年終獎金乃公司恩惠性給予，所以沒什麼好商量的。想請教您們，在這種情況下，我的朋友可以怎麼做？（除勞資爭議調解外，這種情況可以打民事訴訟嗎？）貴工作室在關於年終獎金QA裡，引用勞基法第29條，請問我朋友可依此，要求公司更改考績或是給予年終獎金？若朋友明年又拿乙等而被解僱，可要求公司給付退休金，或恢復僱傭關係嗎？謝謝您們。【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】
一、 是否可以訴訟請求年終獎金，需視公司年終獎金的制度而定
年終獎金是否可以訴訟請求，端視在公司裡「年終獎金」的性質來決定。但這邊所說的性質並不是以公司意見為依歸，而是依據客觀狀況去時值判斷究竟是工資或是獎金，進而有所不同，以下分別就各種狀況說明：
(一)年終獎金是工資──可以訴訟請求
- 到底公司給付的年終獎金是什麼呢？到底是工資或是獎金，要從性質去判斷，工資依勞基法第2條第3款的定義是指「勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」也就是，只要是工作所獲得的「對價」，且公司給付具有「經常性」，無論公司付錢的名目為何，都算是工資的一種。
- 所以，如果您所任職的公司過去發放年終獎金和工作績效、公司盈餘等狀況並未掛勾，而是每年年前按時發放固定金額，此類的「年終獎金」徒有獎金之名，卻因有對價性與經常性的特徵而無獎金之實，其性質仍為工資，最高法院104年台上字第613號判決便有明白肯認此點。
- 若年終獎金是工資，您的朋友自然可以依勞動契約請求給付工資。
【註】最高法院104年台上字第613號判決：「給付是否屬工資，應依一般社會通常之觀念，視該給付是否具有勞務對價性及經常性，作為判斷之標準，給付名稱則非所問。而年終獎金，應僅指不具確定或經常性給與性質之年終獎金而言。倘雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務約定應於一定時期反覆給付固定金額，此固定金額為勞工工作某一段時間之對價，縱名為年終獎金，亦不失其為工資之性質。」
(二)年終獎金是獎金──若有明確的年終獎金發給規則則可訴訟請求
若您所任職的公司所給付的年終獎金不具經常性與對價性，性質就不是工資，這時是否可以訴訟請求就須視狀況不同會有不同的結果。
1. 公司內部有頒布明確之年終獎金發放規則而符合條件──可以訴訟請求
(1) 從最高法院81年度台上字第682號判決意旨觀察「倘被上訴人於七十八年十月七日以上訴人已遭解僱為由拒絕上訴人之勞務給付，揆諸兩造間之僱傭關係仍然存在(此部分經原審為被上訴人敗訴判決，已告確定)自屬被上訴人受領勞務遲延，則上訴人之未繼續給付勞務，為非可歸責之事由所致，依法並無補服勞務之義務。且自七十八年一月起至十月七日以前上訴人已為勞務給付，其是否不得依被上訴人該年度核發年終獎金通案，請求被上訴人給付年終獎金，亦非無斟酌餘地。」該判決中的上訴人雖然被解僱，但已經判決確定為非法解僱，僱傭關係仍存在，雇主雖然沒有給付年終獎金，但最高法院認為，因為雇主該年度有「核發年終獎金通案」，也就是有制定一個核發年終獎金的標準，判決中的上訴人或可依此請求雇主給付年終獎金。而臺灣高等法院99年度勞上易字第23號判決「若以公司其內部規定勞工達成一定之業績達成率，得依達成率發給績效獎金，該績效獎金乃雇主為獎勵員工達成績效，於約定報酬外另為獎金之給與，除勞雇雙方已約定於符合一定條件下雇主即有給付義務外，勞工就此績效獎金，並無請求之權利。」雖然該判決的員工不能請求獎金，但不能請求的原因在於公司內部有明確的給付獎金規定，該判決之員工是因績效不符合規定才不能請求，從此判決的反面觀察，應可得出只要公司內部有明確給付獎金規定，而勞工的狀況符合規定就應發給的結論。
(2) 因此，如果您所任職的公司就年終獎金發給一事，有明確的規定，而您的同事工作狀況符合公司發給年終獎金的規定，公司應有給付年終獎金的義務，若公司並未給付，您的同事應可訴訟請求給付年終獎金。
2. 公司內部沒有明確的給付規則──以勞基法第29條之規定判斷公司是否應給付獎金
(1) 依勞基法第29條之規定：「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利。」也就是說，只要公司有盈餘，若您同事去年工作並無過失，公司就應該給付獎金(未必是年終獎金)。
(2) 若符合前述條件，您的同事卻沒有領到獎金，公司確實違反勞基法第29條之規定，但因為該規定並沒有規定應給付的數額，所以實務上不認為可以依據這個規定起訴請求年終獎金，但您的同事可以至公司所在地的勞動主管機關聲請調解，讓公正第三人介入協助與公司協商。
二、 考績為雇主人事權的重要環節，若無違反法令，法院不介入審查
(一) 考績是雇主對員工工作成果之評價，也是雇主肩負事業單位之營運、成敗之際，為妥適運用人力資源，而必須有人事權之重要環節，實務上向來多尊重雇主之決定，在無違反強制規定(如性別工作平等法第7條規定不得因性別而於考績有差別待遇)之情況下，民事法院並不介入審查考績之妥當性，此有臺灣高等法院94年度勞上易字第74號判決意旨可得參酌。
(二) 因此，若公司就您同事的考績評分，如果沒有違反法律的強制、禁止規定，司法機關對於考績決定並不置喙，因此無法透過訴訟程序命雇主另為評分。建議透過公司內部之申訴程序以為救濟。
【註】臺灣高等法院94年度勞上易字第74號判決：「所謂績效考核，係指雇主對其員工在過去某一段時間內之工作表現或完成某一任務後，所做的貢獻度之評核，並對其所具有之潛在發展能力做一判斷，以瞭解其將來在執行業務之適應性及前瞻性，核屬人力資源管理體系中開發管理之一環。完善的績效考核制度，可供雇主作為獎懲、人力異動、薪資調整、教育訓練及業務改善等之依據，亦可作為激勵勞工工作情緒，進而提高組織士氣，推動組織發展及發揮企業之精神。則雇主對於受僱勞工所為之績效考核，既屬於人事管理範疇，勞工本應遵循企業內申訴制度方為正當，民事法院尚無從介入審查其績效考核之妥當性。」
三、 即使連續2年考績乙等，仍須符合解雇條件始得合法終止僱傭契約
(一)雖然公司有訂定獎懲規則，就連續兩年考績乙等之員工予以解雇之懲罰，但勞基法為保障勞工，採取法定事由制，也就是只有符合勞基法所明定的事由，雇主才可以合法終止僱傭契約，不允許任意增加合法終止勞動契約之理由，因此無論公司的內部規則訂定地多麼洋洋灑灑多種解僱理由，還是要回歸勞基法第12條懲戒性解雇及第13條資遣的規定，判斷雇主解雇是否合法。
(二)通常遭以考績不佳為由解雇，會以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」為理由。但近日臺灣臺北地方法院104年度重勞訴字第23號判決，針對國立臺灣大學以員工考績丁等及不能勝任工作為由解雇員工乙案，明確延續最高法院98年度臺上字第1198號判決及95年度臺上字第916號判決之意旨，表示除了認定是否「不能勝任工作」須該員工在主客觀二層面都不能勝任工作外，還應符合「解雇最後手段性原則」，也就是雇主應使用勞基法所賦予雇主的各種手段(如調職至其他適當職位等)，仍然不能改善工作狀況，才能夠終止契約。也就是說即便員工考績丁等，法院也非直接認定解雇合法與否，仍然從資遣的相關規定著手，判斷國立臺灣大學解雇是否符合勞基法的規定。
(三)此外，也可參考最高法院98年度台上字第1088號判決：「勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理。」亦即即使工作規則訂有考評標準，也必須訂明處理準則且不得低於勞基法保障最低標準。亦即必須符合：1、雇主透過勞動契約所欲達到客觀合理目的無法達成、2、勞工「客觀行為」與「主觀意志」在雇主採取勞基法各種手段都無法改善情況下，才能合乎解雇最後手段性原則加以終止勞動契約解僱，否則解僱違法仍屬無效。
(四)在您同事的狀況下亦然，依您所述，您的同事工作狀況雖非最拔尖，但也不差，即便得到連續兩年考績乙等，應該也未達勞基法所稱「不能勝任工作」的情形，雇主如果因此資遣您的同事，實為解僱不合法，您的同事可以訴訟請求確認僱傭關係存在，並請求復職以前公司短付之工資。
【註】臺灣臺北地方法院104年度重勞訴字第23號判決：「依勞基法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有『能為而不為』，『可以做而無意願』之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞基法在於『保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展』之立法本旨。……惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符『解僱最後手段性原則』」