Alejandra Ríos 在雅典報導

赤心 譯
宋治德 校

Photos: Josefina Martinez @josefinamar14 

 

編輯室報告 / 勞動視野工作室：

每當景氣一片慘淡，不論企業先前獲利多麼豐厚，倒楣的總是受雇者，等著工人的不是無薪假就是關廠解僱。景氣好時，工人分享不到企業的利潤，景氣壞時，卻讓工人承擔經濟危機的苦果，這合理嗎？面對資方關廠的決定，工人是不是只能接受失業的命運，還是有其他選擇？今年五一勞動節，英國《衛報》報導了歐洲的工人接管工廠風潮。2008年的全球經濟危機，讓許多公司訂單短少、經費短絀，然而許多工人拒絕關廠解僱，自己接手營運，據統計，目前歐洲約有500家倒閉的工廠被工人接管。2013年，希臘政府關閉了國有的希臘廣播電視臺（ERT），然而卻有600名員工自行組織起來，佔領希臘廣播電視臺並進行集體管理，繼續為社會大眾製播新聞，尤其是和工人如何團結抗爭、人民生活如何窮困有關的消息，還開放民眾參與新聞製作。在這篇訪談裡，佔領運動發言人Nikos Tsibidas講述了這兩年來的抗爭歷程，這些工人的經驗或許能給予我們不小的啟發、從截然不同的角度看待工人的困境。

2013年，政府關閉希臘廣播電視臺（ERT）之後，工人進行了抵抗，並集體自我管理ERT，繼續播放了兩年之久。

2013年6月，總理安東尼斯·薩馬拉斯關關了國有廣播的電臺電視臺公司ERT，這個行徑是政府實施的緊縮政策的一部分。對此，議會裏沒有進行辯論或投票；一夜之間，政府強行裁撤了ERT所有的員工。

針對關閉ERT，其工人決定佔領ERT大樓，在兩年以來，他們以「開放的ERT」（ERT Open）之名，並採取一種自我管理的方式繼續營運這間公共電視臺。儘管他們遭到政府的完全抵制，被警方逐出了電視臺，但他們還是繼續在其他各地進行播報，為工人反抗緊縮的鬥爭提供了平臺。

他們致力於為多元的公共廣播服務而進行的鬥爭得到了回報。2015年 6月，現任政府被迫重開ERT，距離它此前被關閉已有兩年了。目前ERT又受到威脅，工人重新面臨著失業。

我們參觀了ERT在雅典的大樓，訪問了Nikos Tsibidas，他是佔領時期的發言人，他和我們講述他們的鬥爭故事。

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有多少人在ERT裏工作？

上屆政府在2013年6月關閉電視臺時，有3000名員工，但目前有2000人。兩年後，一些人不願意重返崗位，一些人退休，還有一些人離開了希臘。令人傷心的是，18名之前的同事死了，他們當中一半是自殺，因為他們失去了工作。

你能為《左翼之聲》總結ERT的鬥爭嗎？

兩年的鬥爭分為兩個時期。第一個時期在2013年6月到8月之間，在此期間，儘管我們自己的隊伍中有著不同的策略，但維持一個反抗政府的聯合戰線。管理層的目的就是要離間我們。

第二時期開始於2013年8月，當時政府說它要求ERT員工到私營廣播公司Nerit所開辦的新頻道工作。這個建議分裂了工人；大約有六百名工人接受了政府的建議而離開了，剩下的人留了下來，並繼續在雅典這棟大樓用原初頻道、從薩洛尼卡的另一個電視臺進行播報。

2013年11月，警方進入大樓。大樓是我們的主要工作場地——節目的每一個技術層面的工作都是在這裏完成的。我們失去了它是一個沉重的打擊。當警察在早上五點半進入時，我們只有五十名工人守護著大樓。我們無法進行任何抵抗，但幾個小時之後，我們重整了隊伍，在大樓的街道對面，租了一個地方。我們設立了演播室，派人去希臘北部，保持另外一個在薩洛尼卡的電視臺的播放。我們增強了防衛，就這樣，我們得以保持19個頻道（譯按：包括電臺和電視）能現場直播。我們同樣在ERT大樓外的街道上組織了新聞簡報。

你們如何養活自己？你們有薪水嗎？

我們靠著記者協會和技術人員工會設立的團結基金， 以及由支持者提供的食物、汽油等物資，而保持鬥爭。

在希臘，每人每月可領400到500歐元的失業救濟金，但只能領一年，因此家庭和朋友提供的支援也很重要。

你們是如何組織佔領行動的？

在這場佔領鬥爭中，有600人自我組織了起來。2013年8月，發生主要的分裂後，我們徹底改變了工作方式，實施了一個更為橫向發展的結構和組織。兩年裏的經驗表明，在某些地方這種模式非常有成效，有些地方則成效不大。有廣播電臺設在社區的小鎮，這種模式效果很好。那裏的人能很快地組織起來，參加集會的人更有活力，社區與工人有更為直接的聯繫。像雅典和薩洛尼卡這種大城市，這種模式並不那麼成功。

我們開始組織「開放的ERT」時，很顯然，如果某個特定部門的負責人備受工人尊敬和保持對運動的忠誠，那麼這人在工人自我組織動員期間就會當選為「指揮」或「協調人」。

你們如何作出決定？

我們沒有等級、沒有老闆，所有的戰略決策都在集會時制定。這項工程並不容易。

我們試著發展一個混合體系來做好事情。因為新聞簡報的製作時間很吃緊，必須選擇一人負責此事，他被授予決定權。而他在新聞簡報的準備期間，其他人不能干涉，但簡報播放出去後，不同意見就可以對此進行討論。要在一個宏觀的範圍內完成這個任務並不容易。

這種新的組織模式影響到你們發佈新聞的方式了嗎？

是的。這和我們過去25年的工作方式截然不同。我們正在試著保持這種工作方式，不僅因為這種製作新聞的方式不同，或是因為我們免除了自我審查而感到自由地作任何報導；而且也因為這種新聞播報方式的改變其主要因素來源於社會。離開的人不想向社會開放電臺。但市民才是最優秀的記者，地方社區參與了廣播節目的製作過程可以說明這個道理。

我們播報和主流媒體不同的新聞。我們會談論罷工，示威，街上的騷動等等。我們會談到失業的人，沒有食物而在學校裏餓昏的孩子們，以及那些無法支付電費的人。

商業電視臺說希臘人懶惰，這個經濟危機是咎由自取的，這個國家需要改革，我們必須要有耐心，罷工和示威會趕跑遊客云云。我們採取了不同的路線，人們逐漸開始收聽我們的電臺。甚至當政府下令關閉我們的衛星服務，我們每天也有五十萬的聽眾（為了用衛星進行報導，我們從外國私人公司租用了空間）。因為我們在談論人們的日常生活，以及他們正在經歷的削減措施和失業。我們必須站隊，所以國家對我們很不友好。

我們作出了很多犧牲，除了這一棟（譯按：即後來被警察攻入的ERT大樓），我們設法維持我們所有的建築物。ERT在山裏有115個信號發射臺，有50個在我們手上。我們像媒體遊擊隊，深更半夜騎摩托車穿行在山裏，「攻佔」不同的發射臺。要是我們被抓到，就會面臨被檢控。

 

選舉期間的情形怎麼樣？

我們電視臺不支持激進左翼聯盟，我們沒有說投票給激進左翼聯盟或者投票給左翼。我們批評政府，除了新納粹金色黎明外，邀請所有政黨參加選舉辯論，當中有來自前任政府、希臘共產黨以及綠黨的政治人物。

全民公投呢？

你可以想像得到，我們大多數以個人身份投了反對票。所有的主流媒體都支持投贊成票。他們說如果否決的一方獲勝了，那任何可以想到的災難都會發生。但是儘管有壓倒性的否決票，但幾天後，政治制度清楚地表明它無法為這個國家服務。我並不說有60%的人支持脫離歐盟，但大多數人，依我之見有一半，已經做好了足夠的準備。他們需要的是有人告訴他們一個計畫，儘管這將會是一條艱難的道路。但這是一場政變，一小撮權勢者決定了這個國家的未來。

你能給我們舉出一些ERT和其他工人鬥爭團結的例子嗎？

我們支持在薩洛尼卡反對水務私有化的鬥爭。我們報導了在克里特島反核廢料傾倒的鬥爭。我們向教師提供廣播和電視空間，讓他們辦自己的節目。當然，我們也支持在薩洛尼卡由工人控制下生產建材的Vio.me公司工廠裡的鬥爭，我們與那裡的工人保持著非常密切的聯繫。我們於第一時間報導了饒舌歌手Pavlos Fyssas遭法西斯分子殺害的事件，Pavlos Fyssas是一名政治活躍人士；這是一場政治謀殺。我們支援被囚的無政府主義者Nikos Romanos為爭取在監獄裏的學習權而進行的絕食抗議。

你們目前遇到的最大挑戰是什麼？

我們面臨很多的壓力，因為我們是公共電視臺。我們的最大挑戰就是要保持它的完整，在沒有老闆的情況下工作下去，沒有審查制度而報導新聞，保持電臺開放給社區的參與。

實施第三份備忘錄也許會意味著對ERT的完整性構成新的威脅，並為員工帶來失業的問題。三駕馬車想要關閉ERT，政府會試圖縮減員工。鬥爭還沒結束。我們要在這場鬥爭史上書寫新的篇章。

  

譯自《左翼之聲》。原文連結：http://www.leftvoice.org/Interview-with-Nikos-Tsibidas-public-broadcaster-ERT-under-workers-control-during-two-years

◎毛翊宇（勞動視野工作室）

《失業女王聯盟》改編自真實罷工事件。

 

看著電影海報上，那幾個搭著彼此肩膀、露出溫暖笑容的賣場女職員，再配上「失業女王聯盟」的標題，很容易讓人覺得，這是一部歡笑中帶點感人、新奇有趣的好萊塢風格喜劇，如果這樣想的話，那你就誤會大了。

這是一部改編自真實事件的電影，忠實反映了女工在賣場裡的悲、怨、恨、以及挺身反抗的過程，縱使有若干場景能令人發出會心的微笑，但全片絕無任何博君一笑的橋段，反而從頭到尾瀰漫著揪心的沈重氣息。「失業女王聯盟」獲邀出席第39屆多倫多國際電影節，被評價是「權利被剝奪者的電影」、是「我們這個時代所需要的電影」，我相信大多數人只要看完本片，便會相信如此高的評價所言非虛。

「失業女王聯盟」的故事，以2007年7月1日韓國E. Land集團旗下之Homever賣場工人發起的罷工為藍本，韓國政府於當年實施新的勞動法律，規定在同一間公司工作兩年以上的非正式職員，公司應給予正式職員的勞動契約。而E. Land集團為了節省成本，趕在法律生效以前，宣布大規模解雇超過一千名非正式職員，並打算雇用新的非正式職員以規避這項法律，工會因此發動罷工，13家門市響應，賣場職員紛紛佔領收銀台靜坐抗議。

電影裡的許多場景，諸如資方截斷賣場電源、僱傭黑幫暴力份子、以及政府出動大批鎮暴警察以壓倒性的人數優勢驅離工人等等，皆非虛構，都在那一年真實上演。透過這些大小行動、媒體曝光，我們能看到的其實只是冰山一角，罷工工人的世界深埋海平面下，遠較這些表象複雜，透過導演的藝術之心和說故事的能力，才讓我們得以一窺究竟。

這部電影為什麼成功？何以得享「權利被剝奪者的電影」之美名？因為它做到了三件事：第一，觀眾透過鏡頭看見的是工人的世界；第二，抗爭行動背後的「痛苦」躍然於螢幕上；第三，捕捉了工人身歷艱難後的意外「幸福」。這三件事就像層層包覆的三層硬殼，一部電影能捕捉到的真實，就在穿過這三個層次以後下到深處，對勞動者和窮人的生命下了最佳的哲學註腳。

首先，與那些僅僅以勞工抗爭事件為點綴的電影不同，「失業女王聯盟」的觀眾不是從「外部」看見工人抗爭，在電影前半段的鋪陳當中，女工既無神又動輒得咎的表情，操作收銀機那熟練卻單調的動作，陰暗而沈默的走廊，清潔工狹小到僅能坐臥的休息空間，以及任意進入員工更衣室、又喜提出無理要求、絲毫不替員工著想的管理人員。凡此種種，遠在工人發起罷工之前，累積成了工人不可承受之重，亦成了工人怨懟的肥沃土壤。

「工人抗爭」不是一個籠統的整體，不是地平線遠方的朦朧影子，也不單單是「官民」或者「勞資」的對立，對工人而言，正式職員或非正式職員、在合約期限內或已逾期的職員、對公司對抗意識較強或較弱者，這些不同的工人群體利益皆不相同，在面對大規模解雇時自有不同反應，也給了資方分化工人的機會，工人要邁出抗爭這一步，勢必凝聚「齊則生、散則亡」的決心，這也是最困難的。

好不容易站穩了腳根，工會領頭羊隨即面對管理人員的威逼利誘，可能再也找不到工作的恐嚇，對一肩扛起家計的工人重如泰山，罷工過程中，除了遇到前來破壞罷工的兼職人員，公司方面提出的民刑事訴訟、要求的鉅額賠償，也足以讓最堅強的工人在龐大壓力下崩潰。這一切都是「抗爭」在工人眼中最真實的模樣。

第二，工人得不到人應有的尊重，被當作商品呼之即來、揮之則去的痛苦，最難為外人道，「只要好好努力，人人都可以成為正式職員」、「讓公司生存，員工就能生存」這些話語，在工作場所被不斷復誦，資本為了從工人身上得到最大產出，無止盡向工人索求，恨不得工人以公司為生存的意義，最後工人犧牲了多少自己的個人生活、家庭溫暖，都是為了成就資本、成就賣場「銷量第一」的光榮。

但是當命運的天秤倒向另一邊，那些與工人未曾謀面、穿著體面的公司管理者，卻可以在彈指之間，在眼光掃過幾張紙、幾個數字之餘，做出大量解僱的決定，原本貪婪地榨取著工人向心力的資本，為了達到最佳效率，現在只想「越快解決越好」，恨不得一夕間讓工人消失。被解雇的工人們命運也如晴天霹靂，年年月月在賣場裡耗去的青春，公司信誓旦旦的諾言皆不復存在，令人怎能不恨！資本就這樣用一隻手規訓了工人，再用另一隻手狠狠捏碎。

面對突然遭逢解雇的噩耗，身心俱疲的善熙得不到兒子的諒解，在兒子眼中，她是個只顧做自己的事，對兒子缺乏關心的母親，善熙也因為自己無法在經濟上滿足兒子深深自責。在工會裡身先士卒的惠美，從罷工開始時就將年幼的孩子帶在身邊，在一波賣場指使的暴力份子攻擊中，她的孩子嚴重負傷，這讓把孩子看得比工作還重要的惠美，在病榻前以淚洗面，過往對工人抗爭的信仰嚴重動搖。

資方的心狠手辣、目中無人，法律的遠在天邊、緩不濟急、冷漠的顧客和立場一面倒向賣場的媒體，再加上時刻面對鎮暴警察和黑幫打手的人身威脅，在在都將工人逼向絕路。時而活潑熱鬧的抗爭背後，工人苦難之深無以言喻。

第三，工人雖然奮不顧身起而對抗，但在鎮暴警察和公司的龐大財力籠罩下，抗爭中燃起的希望就像過早冒出頭的嫩芽，經不起一次狂風暴雨的侵襲，當罷工帳篷被夷為平地，賣場門口恢復昔日的熙來攘往，一切彷彿回到了從前，似乎該是傷感絕望的時候，但對工人們而言並非如此，這場抗爭在工人的生命裡扎了根，留下許多不可抹滅的痕跡。

原本對公司又敬又怕的善熙，因為參與罷工而得到了蛻變，當兒子被便利商店老闆積欠打工薪資，卻反遭老闆羞辱時，她沒有像一般母親責怪自己的孩子、叫孩子忍氣吞聲，而是幫他爭取應有的權利。原本因為拿不到薪資徹夜難眠的兒子，看到母親這樣保護他，也變得願意理解媽媽為了罷工四處奔波的苦衷，不但不再怨恨媽媽對他疏於照顧，還主動分擔家計，讓原本因為無法在物質上滿足兒子而深感愧疚的善熙，流下幸福的淚水。

惠美在年幼的孩子重傷後，無以復加的自責讓她潰堤，一路上身為夥伴們堅強支柱的她，選擇接受公司的復職方案，讓戰友們又震驚又傷心，也給了罷工沈重的一擊，但是惠美的心已麻木。在這場罷工前和惠美無甚交集的善熙，雖然繼續抗爭的意志堅決，卻撥了一通電話給惠美，問候她的孩子，謝謝她當初為大家站出來，希望未來還能在賣場開心共事。一場戰鬥將兩個工人的生命緊緊連結在一起，超越了利害的算計，令人動容。

如果工人當初沒有去抗爭，默默吞下被解雇的苦果，也許可以少承擔一些抗爭帶來的重負，但社會不公將屹立不搖，工人的生命只有更渺小、更卑微，善熙的兒子恐怕會繼續埋怨媽媽、埋怨貧窮，惠美在冰冷的賣場裡，也永遠不會得到一個真心的姐妹。

最後，回顧整部電影，想起底層勞動者在這個吃人的社會下，經歷如此坎坷，不禁讓人追問：生命的意義何在？是不是生而為工人，就注定要屈服於資本，在陰暗的角落忍辱負重、掙扎求生？「失業女王聯盟」的故事告訴我們，不是這樣的，被當作商品的工人，不論在這場戰役中是否爭得應有的公平正義，都贏回了自己的「人性」。生於被壓迫的時代，自有戰鬥中的幸福，也許這就是我們找尋的答案，無怪乎本片被譽為「我們這個時代所需要的電影」。

一部好電影，是沒辦法用上面的三言兩語道盡的，每一場罷工背後，都蘊含無數勞動者的血淚和夢想，這些賣場女職員當然也不例外，有空不妨看部電影吧！讓這份精神力量和你一起面對生活的挑戰。

 

◎邱羽凡律師&張詠善律師 (勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

*本件諮詢感謝勞動視野工作室顧問張鑫隆教授給予補充意見 

【爭議經過與問題】
我在某餐飲店工作，本來每天工作八小時的時薪是120元，但老闆六月中旬時通知，所有用小時計薪的工作一律改為月薪制32000元，比換算成時薪（120元）還低，這不是變相減薪嗎?雇主可以這樣變更我的計薪方式嗎？ 

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 【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】 

依您的來信，依您所述，您過去似是時薪制之員工，但自7月起「月薪32000元，比換算成時薪（120元）還低」，也就是改為月薪後的總工資比過去以日計算時更少，但工作時間似乎未有減少?若確是如此，則有雇主片面變更勞動條件而淪變相減薪的問題，說明如下：

 

第一、雇主片面變更勞動條件而淪變相減薪之疑：

勞工之薪資計算採時薪制或月薪制，對此我國法律並無明文限制，通常前者多被運用在部分工時勞工，因為工時低於正常工時且每月排班時數並不固定，除非有另外約定最少時數之工作，否則工作量並不受保障。

雖然勞資雙方可以依己身需求與個別狀況來約定計薪方式，但若勞工的薪資與基本工資掛勾，就要特別注意，我國的基本工資制度區分為時薪基本工資和月薪基本工資，前者因為工作量不受保障，在政策上設定之每小時最低工薪會高於月薪平均日薪。例如今年(2015年)7月1日開始實施的最低基本工資，時薪與月薪制所計算出的時薪也有相當之差距：

Ü  時薪120元

Ü  月薪為20008元，換算為平均時薪時應以30日計算，因為依據勞基法第39條規定，例假日和特別休假之工資均應照給，所以基本工資的月薪所得之平均時薪約為83元，與基本工資的時薪差距相當大。

時薪制之薪資較高乃是因為雇主僱用勞工時，就工時不固定的工作採時薪制時，雇方可以節省人事成本，但相對於勞工會有工作時數不穩定的問題，所以讓雇主要付出較多的成本，以防止雇主大量使用這種工作型態，同時也可以保障部分工時勞工的權益。

如果雇主將原本採行之時薪制改為月薪制，可能對勞工工時之安定性有所保障(也可能有例外)，但是如果每月工時不變的情形下，月薪卻比時薪時的收入減少時，則有可能是雇主為規避時薪制的薪資成本增加而改採月薪制的作法。

對此，應注意，「計薪方式」也是勞動條件的內容之，如果未經勞工同意，這樣的作法已違反勞動契約片面變更契約內容，應屬無效，可向雇主請求返還變更計薪方式前後的差額。綜上所述，您本來是時薪制且時薪為120元，更改為月薪32000元後，建議您應將計薪方式前後的工時時數相對照，以確認有無「工時不變、工資變少」的情形，若有，應立即向雇主表示不同意變更之意思，並請求計薪變更以來的薪資差額。如同意採月薪制的話，亦應約定給付至少依時薪120元及過去工時數(扣除超過正常加班時數)計算之薪資作為月薪的工資額，且月薪之每日工作時數低於法定正常工作時數8小時，亦應明確約定每日工作時數，實際上超過該工時，雇主應給付至少平日月平均時薪以上的加班費，逾正常工時8小時的部分應該勞基法第24條，延長在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上；再延長工作時間在2小時以內者，加給2/3以上。

 

第二、針對上開違法情形，建議您作法如下：

(一)先依雇主表示上述法律見解，如未獲雇主接受，可向當地勞工主管機關檢舉雇主有上開明顯違法之情形。由勞動檢查機關派員檢查後認定雇主確實有該違法情形，得處以一定金額之罰鍰。

有關申請勞檢的事項，請參考本工作室的系列專文：

http://laborvision.pixnet.net/blog/category/3197986

 

(二)但這只是主管機關和雇主之間的公法上處罰關係而已，不會因為主管機關處罰雇主，您和雇主間之私法關係就可以得到救濟。如果您要針對和雇主之間的私法關係得到救濟，您應該還必須向當地勞工主管機關提起勞資爭議調解，請求雇主給付積欠之加班費，如調解不成立，再請向法院起訴請求。有關向法院起訴請求之勞工訴訟，如您需要律師或詢問相關法律問題，建議您可尋求當地之法律扶助基金會幫助，相關資訊請參考本工作室專文：http://laborvision.pixnet.net/blog/post/62020857

 

 

◎邱羽凡律師&陳品安律師 (勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)  

【爭議經過與問題】
我目前49歲，在同一間公司服務30年以上，已符合退休資格，過去一直負責內勤工作，但公司去年以考績不佳為由而對我進行3個月工作改進計劃，評估結果均為不適任，但不採納本人意見即逕行以不適任理由資遣我。我屆已退休，中年失業難找工作，是否可以請求恢復僱傭關係或請求公司補退休金給我？

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

第一、關解僱爭議所涉的退休金請領部分：

依您所述，您年49歲且服務30年以上，已符合退休資格卻遭解僱而失去退休金，此乃實務上常見之以解僱規避退休金的爭議，就此，說明如下：

一、第一種情形為「雇主解僱無效」，您主張僱傭關係仍然存在之退休金請領方式：

(一)本件解僱可能無效之理由如下：

1.  依您所述，公司以考績不佳為由，對您進行3個月工作改進計畫，並逕以不適任理由資遣，其終止勞動契約之依據可能是勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」

2.勞工確有不能勝任工作之事由時雖得由雇主解僱，但是依最高法院104年台上字第129號民事判決意旨：「勞動基準法第11條第5款所稱『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』者，舉凡勞工客觀上能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，即得終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』」。由此可知，如公司要以您不能勝任工作為由終止勞動契約，必須要有您於客觀上能力、學識、品行等未能符合工作上之要求，或有主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，例如能為而不為、可以做而無意願做等等之情事，而且雇主必須舉證責任來證明上列主張，單純主張勞工能力不能勝任並不會被法院所採。另外，就「3個月工作改進計劃」部分，若此一計劃的實施方式與要求與過去您服務30年的工作要求偏離，也就是有異常的要求，且公司以此異常要求來評定您工作表現不佳，可能會被法院認定不符合職務上的要求而不得以此判定有不能勝任工作乙事，就此你可以舉證過去工作要求與工作表現作為對照，然後主張向來工作表現受公司肯定而無不能勝任，解僱從而不符合勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」而屬無效。

(二)若主張解僱無效，因為您已符合自請退休之要件(即勞基法第53條「工作25年以上者」)，請求給付退休金之方式有二：

    1. 先要求復職再於後職後申請自請退休：

如您無前述不能勝任工作之情事且欲繼續工作，就您提到「本人未達退休年齡, 因不同意資遣不適任之理由,及本人中年失業難找工作, 是否可以請求恢復僱傭關係或請求公司補償損失(優退條件)」，答案是則您可以主張公司係違法解僱，具體上可以向法院訴請確認僱傭關係存在，一併請求雇主給付非法解僱期間的工資，然後於復職後想申請退休時(且未達雇主應強制您退休時)，要求雇主給付退休金。

2. 主張解僱無效並同時申請自請退休：

如您無前述不能勝任工作之情事，您可以主張公司係違法解僱，所以勞動關係仍然存在，您可以隨時為自請退休。此處，因我國目前已實施勞工退休金新制，但依您所述，似是選擇繼續適用勞基法舊制?若是，則具體上，您可以發出存證信函表示：雇主所為之解僱違反勞基法第11條而屬無效，勞動關係仍然存在，本人依勞基法第53條主動終止契約並要求雇主給付退休金。

但若您是選用新制但保留未結清舊制年資?若是「選用新制但保留未結清舊制年資」，那依勞工退休金條例第11條第2項，所保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第五十三條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。就適用新制的部分，您需於年滿60歲才可以向勞保局支領，但應注意雇主有無依法按月為您撥勞工退休金。

二、第二種情形為「雇主解僱有效」，您要求給付退休金之方式：

(一)若雇主解僱有效，也就是您無法推翻雇主主張勞工有不能勝任工作的事由時，勞動關係已經消滅，但重點在於雇主解僱您之時，您已符合自請退休之要件(即勞基法第53條「工作25年以上者」)，若您是「選擇繼續適用勞基法舊制」或是「選用退休新制但保留未結清舊制年資」時，雖尚未申請自請退休就遭解僱，但就舊制年資的部分(就是適用勞基法部分的年資)，我國法院認為「勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則僱主即得藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞動基準法之立法本旨。」(最高法院九十二年度台上字第二一五二號判決參照)。

簡言之，雇主不可以「藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務」，而您提到「本人未達退休年齡, 因不同意資遣不適任之理由,及本人中年失業難找工作, 是否可以請求恢復僱傭關係或請求公司補償損失(優退條件)」，答案是縱解僱有效，您還是可以請求給付退休金。

(二)上述問題提供參考判決如下，您若前往勞工調解或提出訴訟，可附上作為論理上的證明：

1. 最高法院九十二年度台上字第二一五二號判決:「經查：依勞動基準法第十二條或第十五條規定終止勞動契約者，或定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資、資遣費，為勞動基準法第十八條所明定，退休金並未包括在內，故雇主依勞動基準法第十二條第一項第四款規定終止勞動契約時，勞工仍得向雇主請求給付退休金。又依退休金之經濟性格觀之，工資本質上係勞工提供勞動力之價值，退休金之性質為「延期後付」之工資，為勞工當然享有之既得權利，於勞工退休時支付，且不因勞工事後離職而消滅。退休金本質上係以勞工全部服務期間為計算標準所發給之後付工資，雇主自不得以懲戒解僱為由，剝奪勞工請求退休金之權利。…勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則僱主即得藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞動基準法之立法本旨。上訴人辯稱：被上訴人雖符合自請退休條件，惟其於伊依法終止勞動契約後始為自請退休之意思表示，此自請退休終止契約意思表示不生效力，伊無給付退休金之義務云云，亦不足採。」
2. 台灣高等法院台中分院九十二年度勞上字第十五號判決亦認:「上訴人又以依勞基法第十八條規定，有同法第十二條或第十五條規定終止勞動契約之情形者，勞工不得向雇主請求加發「預告期間工資」及「資遣費」，依舉輕以明重之法理，勞工既連「預告期間工資」及「資遣費」均不得向雇主請求發給，當然也不得向雇主請求給付退休金等語，惟從退休金之經濟性格觀之，工資本質上係勞工提供勞動力之價值，而勞工所獲得之工資因未充分反映勞動力之價值，是此部分未付予勞工之工資持續累積，而於勞工退休離職時，以符合一定法定條件者，如勞基法第五十三條第一款「工作十五年以上年滿五十五歲者。」第二款「工作二十五年以上者。」，結算並支付之，亦即退休金制度係雇主將應給付勞工之足額工資撙節一部分逐漸累積，而於勞工退休時支付。準此，退休金具有『延期後付』工資之性質，為勞工當然享有之既得權利，兼有保障勞工日後生活之目的，然上開有關勞工不得向雇主請求「預告期間工資」及「資遣費」之規定因與請求退休金之性質不同，從而，退休金之請求自不因勞工事後離職而消滅。據此，退休金本質上既以勞工全部服務期間為計算標準所發給之後付工資，則雇主以懲戒解僱為由剝奪勞工請求退休金之權利，於法尚非允當…按勞工工作二十五年以上者，得自請退休，勞基法第五十三條第二款定有明文。此項勞工自請退休之權利，僅以工作二十五年以上為要件，並不以因不可歸責於勞工自己之事由而終止勞動契約之勞工為要件，或雇主終止勞動契約之意思表示生效在前而受影響，即已符合自請退休要件之勞工，若有勞基法第十二條第一項各款之事由者，雇主固得不經預告終止契約，但此與勞工之退休權利，在概念上及事實上，均屬兩事。蓋勞工有該條各款規定所定之情形時，法律既規定雇主可行使懲戒性質之解僱，而勞工所為若因此對雇主造成損害，依法對於雇主亦應另負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任，如再認為雇主的懲戒解僱權，優先於勞工的自請退休權利，對於勞工之懲罰，顯然過重，亦與勞工退休金制度之目的，旨在保障勞工晚年之生活相違背。再者，以僅工作數年之勞工，與符合自請退休要件之勞工，違犯相同過失並均遭雇主解僱，如認為後者不能申請自請退休，則形式上相同的解僱，對於兩者所生之實際上損害或懲罰，顯然是不能等同並論，不符公平原則，益可明瞭，…上訴人再以：勞工故意違反工作規則或勞動契約情節重大，在被移付調查懲處後，仍可享有申請自請退休之權利，因懲處無益，事業單位對於該等勞工勢將無法約束管理，該等勞工豈非可以肆無忌憚等語，惟符合退休要件之勞工，是否因被懲處解僱，不影響其請求退休金之權利，而造成雇主管理上之不便？上訴人並未舉證以實其說，且衡之常理，新進之勞工，因不符合退休之要件，對於退休金之期待，自較薄弱，而資深或符合退休之員工，因雇主為達減省退休金之給付，藉詞予以解僱之可能性反而較高，適足證明對於員工管理之良善與否，乃雇主自己企業經營管理之問題，要與勞工合於何種要件始得申請退休無涉，是其所辯，實不可取。」

◎邱羽凡律師&蔡晴羽律師 (勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
我之前遭公司非法解僱，打贏訴訟復職後不到半年又突然被公司以勞基法11條第2款即公司虧損為由再次資遣，並於告知當下即要求隔日不用上班，本人於隔日寄發存證信函，言明並無去職之意，並已向勞工局申請調解，想請問：
由於公司未上市櫃及公開發行，而雇主也未提供說明，我要如何知道公司是否真有虧損？
若能看到公司財報，並發現不實時，若欲再次提起確認僱傭關係存在之訴，請教建議的訴訟策略應為何？可以申請訴訟抶助嗎？

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

針對雇主有非法解僱之時，您目前的處理是否合宜，即「本人於隔日寄發存證,言明並無去職之意，並已向勞工局申請調解」，就是否以及如何進行復職訴訟之部分，提供意見如下：

第一、雇主以虧損為由解僱勞工時，若不符合勞基法第11條第2款之規定，解僱即屬無效，就您的情形提供意見如下：

（一）虧損事實乃由雇主負舉證責任

1. 關於公司財報部份：

(1) 如果公司未上市櫃及公開發行，一般而言財報不會特別公開，因此可能無法透過一般方式得到公司財報資訊。

(2) 然而，由於公司就其雇主的身分必須舉證證明其解僱合法，也就是公司必須舉證證明合乎勞基法11條第2款虧損之要件，因此在調解過程中可以要求公司出具相當證明；於訴訟中也可以和法官說明並由法官請公司提出財報等舉證，如果公司無法舉證證明虧損，就必須認為其主張是沒有理由，解僱自然失去法定事由而屬無效。當然，如果您確信公司財報顯示並無虧損，也可以主動請求法院發函請國稅局提供公司報稅資料等佐證其財務情況。又，公司即使能證明其有虧損，乃必須是雇主未能獲利為長久性之狀態，一時虧損並不屬之。

2.假若公司財報不實之應對：

(1) 如果於訴訟中公司或法院函查取得之財報或報稅資料有不實記載之情況，您可以向國稅局提出檢舉告發或向地檢署提出刑事業務登載不實等告訴。

(2)然而無論前述何者，國稅局或地檢署可能都會請您必須提供一定程度的證據或說明您根據什麼樣資料或證據判斷財報或報稅資料不實，這部分您也必須有一定程度的舉證。

（二）勞方因虧損而被解僱時之訴訟應對重點：

雇主欲以虧損此一經濟事由解僱勞工時，最基本的要件即是「舉證證明確有虧損之事實」，即上述之說明，然而，實際財報或報稅情況可能真的顯示出有虧之情形，所以握有財報未必可能能夠對您有利，就此，在訴訟實務上提供下列建議給您：

1.虧損作為解僱事由之認定：

勞基法第11 條第2 款之虧損是指雇主的收入大於支出的事實，但欲以「虧損」若為由來解僱勞工已涉及對勞工生存保障之基礎條件的影響，所以法院均認為「僅暫時性獲利減低不屬於虧損」而不得以此為由解僱勞工。換言之，只有「長期性的虧損」時才能解僱勞工，而實務上法院多以二或三個營業年度的損益表為認定，也就是以長期之會計年度作為判斷標準，且若公司有長期虧損但經營有逐漸回升之情形時仍不得解僱勞工。您可以初步判斷有無為此一主張的可能。

2.主張解僱不符合「解僱最後手段性原則」：

解僱最後手段性原則已為我國法院普遍採用，而在雇主以虧損為由解僱勞工時亦有法院認為應同適用此一原則，具體來說，雇主須舉證證明是有減少勞動力需求（如公司另有再陸續增聘、約聘人員，或有繼續應徵人才，可能就沒有減少勞動力需求），亦即非謂雇主遇有虧損情事時，即得任意解僱勞工，法院即曾判定「以虧損為由，片面終止與上訴人間勞動契約之同一時期前後，仍陸續增、約聘十二名員工，並對在職人員調薪等情」（最高法院102年度台上字第100號判決參照），即不符合此一原則。另外，若有適合您的職缺、或是雇主因為虧損而裁減之職缺與您的工作均無關時，此時均不得以有虧損之事實來解僱您，此處提供您一判決供參：「法院審理結果認為，被告之營運確實呈現虧損情形，並已持續一段時間。惟本件被告既仍有電話行銷組人員、電訪組長、民權印刷廠、影視記者等職缺，而以原告學經歷擔任此等人員的職務尚足堪任，被告若認尚有不足，自應先對原告施以基本訓練並為安置，被告未採此途徑，即遽予終止兩造間僱僱傭契約關係，顯有違解僱最後手段性原則」(台北地院九七年度勞訴字第七九號參照)。違反解僱最後手段性原則的解僱仍可能不合法，建議您可以朝這個方向舉證嘗試推翻雇主解僱的正當性，以獲得復職之判決結果。

 

第二、勞工訴訟輔助部分：

根據解僱不合法，您可能會提起確認僱傭關係存在與給付工資之訴，根據法律規定之有關勞工訴訟補助，說明如下：

（一）訴訟費用酌減部分

就本案訴訟裁判費部分，可以暫免徵收二分之一裁判費（勞資爭議處理法第57條規定參照）；又如聲請定暫時狀態處分，則可以請求法院面擔保金額不高於請求標的之十分之一（勞資爭議處理法第58條規定參照）。

（二）法律扶助基金會之免費律師扶助代理

針對勞工與雇主發生勞動基準法終止勞動契約之爭議，如勞工「個人」每月收入總計未超過新台幣8萬元、資產未超過新台幣3百萬元（但勞工名下之自住不動產可不記入），而合乎法律扶助之標準時，則可以申請由法律扶助基金會之義務律師免費律師代理訴訟，詳請參考法律扶助基金會網站（網址：http://www.laf.org.tw/tw../b3_1_2.php?msg1=38&msg2=438）