◎蔡晴羽律師&邱羽凡律師 (勞動視野工作室法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】

因為勞基法第30條第1項規定的更新，所以單周工時變為40小時，醫院方面並沒有明說怎樣周休二日，只單純要求單位主管自行安排人員排休，變成隨主管自行排定休假日但是不扣假，可是禮拜六如果休假要扣假。

要詢問之問題：

1.想詢問醫院只有一日的公定休假日(也就是禮拜天)，變成讓我們四周內要休兩天，且必須在平時休掉但不扣假，可是禮拜六如果不上班就要扣假，這樣有符合法規嗎?

2.承上依照4週變形工時160小時，所以排班不可排超過160小時嗎?超過是否算加班?；舉例以正常班(白天班)單週1-5上班8小時，禮拜6再上4小時應算加班？或是超過四週工時160時才算加班?(因為禮拜六不是約定的公休日)
3.承上因為目前醫院制度是單週42小時，禮拜六還是要上班，而且還要上滿至少四小時，前兩時是工時後兩小時變成加班，並且是強制性的加班，如果醫院現行制度合法，那問2所述之方是否應當也合法?
4.醫院單方面變更方式只與主管開會討論，而後由單位主官宣布便實施是否違法?
5.單位主管為了符合法規35條，要員工休息半小時，可是有部分的員工並無法得到充分的半小時休息，還必須隨時待命，這樣有違法嗎?

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 【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、 雇主可否要求周休二日之一休不得排周六？

（一） 因從105年1月1日起，依新修正勞動基準法（下稱勞基法）第30條第1項僅規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」也就是如果每日正常工時八小時，每周工作天數只有五天；再配合原勞基法第36條規定，勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。因此就變成每周至少要有一天休息例假，另一天不工作的休假，並沒有明訂一定要是周六和周日放假。

（二） 而依勞動部發布的2015工時制度及工作彈性化措施手冊（下載網址：http://www.mol.gov.tw/topic/3067/14530/14533/）則指出：「自 105 年 1 月 1 日起，勞動基準法第 37 條所定休假，遇到勞工之例假及法定正常工作時間修正縮減致無庸出勤之時間，均應補休；所謂法定正常工作時間修正縮減致無庸出勤之時間，包括第一階段正常工作時間自每週 48 小時縮減為每 2 週 84 小時所生之時間；以及第二階段由每 2 週 84 小時縮減為每週 40 小時所生之時間。補休之方式及排定，由勞雇雙方協商。」也就是針對法定正常工時修正縮減部分採取「補休」方式，也就是無上班義務的時段，此時段之排定原則是由「勞雇雙方協商」而決定，政府並沒有明文限制要如何進行排休，然而遺憾的是，在台灣所謂的勞雇雙方協商於法律沒有限制的情況下，經常淪為雇主單方片面的決定。

（三） 因此，如果醫院在實施周休二日前只有固定一日公定休假日（禮拜天）這部分應該是屬於勞基法第36條之例假，至於另一日屬於縮減工時之補休部分，在您的情形中，顯然雇主是直接決定必須要由員工自行於周一至周四間排假處理，但禁止員工排休周六，這部分表面上並沒有牴觸現行法律，但如果實際結果導致您每週正常工時超過40小時的部分（例如：雇主因各種因素未能配合於周一至周四間安排您休假），若您仍選擇未於周六補休而上班，則該日仍應該屬於加班，而必須加班費，有關加班費之計算，請參下方二（二）之說明。

若您進而周六休假則不應該再給予扣假（特休假），否則雇主形同強制要求您那天必須正常上班使您該周正常工時超過40小時，如此作法就違反勞基法第30條第1項規定違法，依勞基法第79條第1項第1款，得處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。

二、 四周變形工時制度如何算加班？

（一） 四周變形工時制度規定於勞基法第30條之1：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時 ，不受前條第二項至第四項規定之限制。二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條第 一項之限制。但雇主應提供要之安全衛生設施。」但此部分只限於四周內正常工時變形，因此四周內正常工時合計仍不得超過160小時（也就是每週正常工時上限依勞基法第30條第1項規定8小時X4周）超過部分仍屬加班；且每日正常工時不得超過10小時，延長部分仍屬加班且每日不得加班超過2小時。

（二） 如果正常班（白天班）單周周一至週五每日正常工時八小時，則實際上四周工時已經滿160小時，則周六再上四小時仍然屬於加班，有關加班費之計算，說明如下：

(1) 勞動部主張依勞基法第24條計算加班費：

依勞動部之說明：「實施『週休二日』制之事業單位，勞工於非例假日之休息日出勤工作，工資應如何發給，應視該休息日之性質而定。該日如係因勞資雙方約定之正常工作時間少於法定正常工時所生者，其未逾勞動基準法第30條所定之法定正常工作總時數之部分，工資應由勞雇雙方協商定之；逾法定正常工作總時數者，應依該法第24條規定辦理。」(行政院勞工委員會90年6月7日台90勞動二字第○○一九二四八號函，另請參考勞動部公告：http://www.mol.gov.tw/topic/3067/5991/6009/19250/）

(2) 本文認為應依假日工作之標準加倍發給工資！

然而，依勞基法之規定，在法定假日工作時應加倍發給工資：勞基法所訂的定休假日有第36條的例假、第37條的休假與第39條的特別休假，在這些「法定假日」工作時就應依法「至少加倍發給工資」，此規範在勞基法第39條第1、2句：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」，至於在「約定假日工作」實亦應加倍發給工資：如果勞資在上述的法定休假日之外另外約定假日，那勞工在「約定假日工作」時也應該發給加倍工資，因為勞工於假日工作已無法充分運用假日 (請參考行政院勞委會台83勞動一字第 102498 號函)，而且勞基法第39條第2句規定「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」，此一法規並未限制於「法定休假日始有適用」，所以依據目的解釋與文義解釋，於約定休假日工作之工資亦應加倍發給。

簡而言之，只要平日工作(五日，一般為周一到週五)的時數沒有少於8小時，則週末工作即應以加倍工資的方式計算加班費，且勞工有權不同意加班。

三、 單周42小時是否合法？前述問題二方案是否合法？

（一） 根據加班部分，依勞基法第32條第1項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」也就是雇主不可以片面強制勞工加班，如果要加班有工會情況必須經工會同意、無工會也必須經勞資會議同意；又依勞基法第42條規定：「勞工因健康或其他正當理由，不能接受正常工作時間以外之工作者，雇主不得強制其工作。」也就是說縱使工會或勞資會議同意，勞工有正當理由（例如照顧家庭等）仍應可以拒絕加班，雇主不得強制。

（二） 因此您所提到：「目前醫院制度是單週42小時，禮拜六還是要上班，而且還要上滿至少四小時，前兩時是工時後兩小時變成加班，並且是強制性的加班」，這部分如果沒有經工會或勞資會議同意，在修法縮短工時前，就延長2小時加班部分就已經違法，修法縮短工時為每週40小時時後，若雇主未變更週間工時但要求週六上班，不論是否發給加班費，強制到班乙節亦依勞基法第79條第1項第1款得處2萬以上30萬元以下罰鍰；如果您有正當理由拒絕加班雇主仍強制要求，亦屬違法，依勞基法第77條規定，處六個月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。

（三） 就問2之方案是否合法部分：

1. 首先，如果雇主要採取四周變形工時制度，必須是中央主管機關指定可以適用行業別（請參考前述所提到勞動部發布的2015工時制度及工作彈性化措施手冊第34-35頁，您所指涉醫院可能是屬於醫療保健服務業則適用之，此部分也可電詢勞動部確認），而且有工會必須工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，才可以為工時變更。如果未遵行這樣的程序，就仍然是違法，而仍繼續適用勞基法第30條第1項正常工時制度。
2. 其次，由於依照您所述即使採四周變形工時制度，醫院仍強制要求周六必須配合加班4小時，這部分仍可參採本題前述（一）和（二）的說明，如果沒有經工會或勞資會議同意仍屬違法，如果您有正當理由拒絕加班仍被強制加班也同樣屬於違法。

四、 醫院單方面變更方式部分：

（一） 承前，如果是要改採四週變形工時制度，則必須經過工會或勞資會議同意，如果只有醫院主管開會討論決定，是沒有辦法合法變更的，醫院仍必須適用勞基法第30條第1項正常工時制度。

（二） 至於其他工時的變更情況，如果是涉及「特定時段」（例如週六）強制加班部分，則一樣必須經過工會或勞資會議同意，否則即屬違法，又即使工會或勞資會議同意，勞工仍可依其正當理由拒絕加班。

又假如是其他工時變更例如排休方式等等，這部分要考慮的是是否有「片面不利益」變更的情況，也就是雇主是否單方面改變工時制度使勞動條件變得對勞工更不利，如果是如此，在沒有合理性與必要性的情況下仍然是無效（即不拘束勞工，換句話說，勞工可以不用守不合法的新規定，繼續依原來的規範來上班），這部分建議您仍可再將更具體的變動情況提出以供本工作室審酌確認是否有構成這樣的情況。

五、 休息部分：

（一） 依勞基法第35條規定：「勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。」如事實上雇主未予勞工休息（仍要求勞工於職場待命或提供勞務），仍屬工作時間，其逾法定正常工時工作者，雇主應依勞基法第24條規定給付延時工資（此為諸多行政機關勞動法令宣導講義都有提到，舉例而言，請參考http://www.tnma100.org.tw/info/info-06-003.pdf，此份行政院勞工委員會勞動條件處製作勞動基準法工時及工資實務解析）。

（二） 因此，如果醫院要求員工於休息時間隨時待命甚至提供勞務，卻沒有另行調配休息時間，也沒有依法給付加班費的話，則同時違反勞基法第35條應休息之規定，依勞基法第79條第1項第1款可處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰；沒有依法給付加班費部分，則違反勞基法第24條規定，依勞基法第79條第1項第1款也可處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰。

（三） 建議您與其他同事如果面臨這種狀況，應該保存被要求待命的相關證據（例如公司的公告或工作規則、主管指示待命的電子郵件手機訊息等等）或是被主管於休息時間實際指示工作的相關資料，如有必要甚至應該錄音，即可向勞檢單位提出檢舉申訴。

 

 ◎周美瑩律師&邱羽凡律師 (勞動視野工作室法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】

你好，我是103年11月1日開始上班，面試的時候其實主管說2月到5月要加班，結果一到104年的2月才發現是上班日沒有加班費，資深員工的解釋是說原本他們是8:30上班，18:00下班，目前我們公司是5:30下班，把那半小時挪到了2月到5月的星期六，所以104年的2~5月我就想說算了，現在立法院已經三讀通過了，105年開始是週休二日，一天上班8小時。

我們公司是會計師事務所，2~5月確實比較忙，但是也僅限於會計人員忙，我只是電腦室的登打人員，其實工作量並沒有那麼多，份內工作做完還要幫會計人員做她們的工作量，想離開但是簽了約到明年的7月31日，我想問如果明年週休。公司強制我們上班不給加班費是否合法。還有我們一般加班費前兩小加1/3之後加2/3勞基法規定，但是我們公司是以薪水25000/30/8=104算我們的加班費是否違法。

要詢問之問題：

我想問會計師事務所是否要求員工在星期六上班，不給加班費為合法行為，請律師解惑，謝謝。

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

第一、修正後之勞動基準法僅縮短工時，並無明文規定週休二日：

一、新法的規定：

勞基法第30條規定「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」此規定雖然已經從舊法時期的每兩週工時不得超過84小時，降低為每週不得超過40小時，以縮短正常工時期間。然而勞基法第36條並未同時配合修正，仍然規定為「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」因此，法律並無強制規定要週休二日，只是在正常的情況下，每天上班8小時，上班5天就40小時，故而可以週休二日，但雇主亦可將40小時分配在禮拜一至禮拜六，雖不合理，但不違法。謹附上新聞記者詢問勞動部之結果供參：

http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/he…

二、您是否有週休二日的加班適用?

您提到「目前我們公司是5:30下班，把那半小時挪到了2月到5月的星期六」，似是事業單位原本未有週休二日，而雇主為了因應新法，公告減少周間的正常工時(例如將原本18：00下班改為17：30下班)，將多出來的30分鐘移至周六，致星期六上班仍在週40小時之內而無休假日加班的問題? 此涉及新法縮短每週二小時的工時如何安排的問題，安排結果也涉及工資(加班費)的計算問題：

1. 縮減週間工時二小時，周六維持正常工時範圍內之上班：

則若總工時未超過每周40小時，則無加班之問題，而此處雇主變動工時的結果是減少周間的工時而有利於勞工，縱使未達到週休二日的期待，仍屬合法，簡言之，原本沒有週休二日的勞工在新法下只有減少週間的每日工時。

應注意的是，如果雇主想維持原來的所有工時安排，隔週六上班，可能會採延長平日休息時間的方式，但休息時間的變更(延長)已影響勞工生活的安排，讓勞工延遲下班的時間，對於勞工有所不利，雇主不得單方為之，而應徵得勞工的同意，若有雇主以單方公告延長休息時間的方式規避縮短工時的修法，勞工應予拒絕並提出勞資爭議調解或勞動檢查。

2. 周間工時不變(每日八小時)，縮減周六工時(即實施週休二日)

亦即配合每週40小時的工時而實施週休二日，為目前最理想的工時配置方式，則週六上班形成加班。如果您本來的工時就不少於雙週84小時，則修法後雇主沒有減少平時工時，則週六就可能超過40小時周工時的上限而屬於加班，應予注意。

三、加班費如何計算?(有關您公司的加班費問題，請一併參下方「第三」之說明)

1. 縮減週間工時二小時，周六維持正常工時範圍內之上班時：

依勞基法第24條計算加班費。

2. 周間工時不變(每日八小時)，縮減周六工時(即實施週休二日)：

(1) 勞動部主張依勞基法第24條計算加班費：

依勞動部之說明：「實施『週休二日』制之事業單位，勞工於非例假日之休息日出勤工作，工資應如何發給，應視該休息日之性質而定。該日如係因勞資雙方約定之正常工作時間少於法定正常工時所生者，其未逾勞動基準法第30條所定之法定正常工作總時數之部分，工資應由勞雇雙方協商定之；逾法定正常工作總時數者，應依該法第24條規定辦理。」(行政院勞工委員會90年6月7日台90勞動二字第○○一九二四八號函，另請參考勞動部公告：http://www.mol.gov.tw/topic/3067/5991/6009/19250/）

(2) 本文認為應依假日工作之標準加倍發給工資！

然而，依勞基法之規定，在法定假日工作時應加倍發給工資：勞基法所訂的定休假日有第36條的例假、第37條的休假與第39條的特別休假，在這些「法定假日」工作時就應依法「至少加倍發給工資」，此規範在勞基法第39條第1、2句：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」，至於在「約定假日工作」實亦應加倍發給工資：如果勞資在上述的法定休假日之外另外約定假日，那勞工在「約定假日工作」時也應該發給加倍工資，因為勞工於假日工作已無法充分運用假日 (請參考行政院勞委會台83勞動一字第 102498 號函)，而且勞基法第39條第2句規定「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」，此一法規並未限制於「法定休假日始有適用」，所以依據目的解釋與文義解釋，於約定休假日工作之工資亦應加倍發給。

簡而言之，只要平日工作(五日，一般為周一到週五)的時數沒有少於8小時，則週末工作即應以加倍工資的方式計算加班費，且勞工有權不同意加班。

3. 最後併同提醒，如果事業單位原本已經實施週休二日，亦即從禮拜一至五每天上班八小時者，於週六應屬休假日，如要求員工上班，仍應照給加班費，不受此次修法縮短工時之影響。

第二、變形工時的調整必須符合勞基法第30條之規定：

1、勞基法第30條第1、2、3項規定，勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過40小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。第一項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將八週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時。

2、而會計服務業已經勞委會指定為勞動基準法第30條第3項(也就是現行法的第4項)適用8週變形工時的行業(勞委會92年3月31日勞動二字第0920018071號、87年4月17日勞動2字第015647號函)，如採用8週變形工時，將星期一至星期六之正常工作時間均調整為8小時，則有可能星期六上班的8小時亦為正常工時而毋需給付加班費。但雇主仍應使勞工在此八週之內，依法安排八日之休假，否則仍然違反勞基法之規定。

假設雇主將每天提早下班的半小時挪作休假，則八週內休假之時數只有0.5*6*8=24小時=3天，此時雇主仍應再給勞工5天的休假，如未給該5天之休假，則此5天雇主應加倍給付工資(即上述之「約定假日工作」)，方屬合法。

第三、加班費計算問題：

1、勞基法第24條規定「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」，而勞基法為勞動契約之最低條件，雇主僅能提供比勞基法所規定之相同或較優條件給員工，不得低於該條件。

2、本案如果月薪為25000元，則前兩小時加班費應為139元(25000/30/8*(1+1/3)，四捨五入)，第三小時起應為174元(25000/8/30*(1+2/3)，四捨五入)。公司僅以原本時薪計發，與勞基法規定不符。

3、另依來信所述，勞工之工作內容是電腦室之資料登打，並非會計助理人員，亦不符勞基法施行細則第50條之2第2款所規定之「責任制專業人員：係指以專門知識或技術完成一定任務並負責其成敗之工作者。」因此，依勞動部勞動2字第0970131007號函釋，並不適用勞基法第84條之1之規定。倘若勞工假日出勤，雇主即應依勞基法第39條之規定，加倍發給工資。

 

 ◎蔡晴羽律師&邱羽凡律師 (勞動視野工作室法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
 
我是政府機關的約聘僱人員，服務單位實施週休二日，分別為星期一跟星期五，工會與雇主簽訂團體協約，但為了給雇主彈性運用休息日可叫員工加班，協約中未明訂哪一天是例假日，哪一天是支薪休息日。另外，就今年度的國定假日出勤，雇主訂有兩種方案：
第一、出勤人員給予一日加班費「及」補休一日（但限定除夕、初一、初二、初三、清明、端午、中秋、勞動節這些假日）。第二、出勤人員給予一日加班費「或」補休一日( 兩選一）（限定上列以外的國定假日）。
但後來又公告，除夕當日（星期天）要求全員上班，但加發一日工資，星期一補休一天。

要詢問之問題： 
一、雇主與工會協商團體協約，但未明訂哪一日為例假日是正確的行為嗎？如果不正確，該怎麼進行修正呢？
二、國定假日自願出勤是平日正常工時的一半（四小時），雇主給予自願出勤者加發一日工資（八小時）或補休一日，不再另外給予補休，可以嗎？
三、除夕當日（工時八小時）一定要上班的情況下，雇主無徵求員工同意就叫大家全體上班，明顯違反規定，我們得主張什麼請求，替自己爭取權益。

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

首先，針對您的問題必須先先向您確認您是否屬於適用勞動基準法（下稱勞基法）之勞工，因現行台中市政府暨所屬約僱＆約聘人員迄今仍不適用勞基法，約用人員則適用勞基法，二者會有差異，以下先分成適用勞基法或不適用勞基法來做討論：

一、 您屬於適用「勞基法」的約用人員之情況：

(一) 雇主與工會團體協約未約明哪一日為例假日的問題：
1.    由於勞動基準法就目前就正常工作時間規定為第30條第1項：「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」亦即每周於每日工時八小時情況下，原則工作天數為五天；而依勞動基準法第36條亦僅規定：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」因此，如果雇主與工會團體協約約定雖然並未約明哪一日為例假日，但雇主實際排班試用結果每周工作天數不超過五天，每七日至少一日休息情況下，即不違反勞動基準法之規定，沒有不正確的問題；然而如果團體協約固然沒有明定是哪一天是例假，但也沒有約定雇主可以任意指定例假，而您服務的公司如本即有實施週休二日是以星期三跟星期日為例假之慣例或約定（亦即在未簽署團體協約前本即固定周三跟周日為例假），此時應可主張團體協約並未排除此項勞資雙方慣例之約定，而向雇主主張繼續適用固定周三跟周日為例假。

2.   又如果並無此慣例，但您希望能這樣修正或能和雇主約明例假及支薪休息日，則依團體協約法第19 條：「團體協約所約定勞動條件，當然為該團體協約所屬雇主及勞工間勞動契約之內容。勞動契約異於該團體協約所約定之勞動條件者，其相異部分無效；無效之部分以團體協約之約定代之。但異於團體協約之約定，為該團體協約所容許或為勞工之利益變更勞動條件，而該團體協約並未禁止者，仍為有效。」在工會與雇主團體協約並無明文約定雇主可以任意指定例假情況下（此爭議等同沒有於現行團體協約所涵蓋，而有另為約定或另為協商之容許性），則您可與資方協商就此部分另為個別契約約定；或針對例假與支薪休息日如何排定之問題請求工會與資方再針對此一爭議簽署團體協約。

(二) 國定假日自願出勤部分：
1.   按勞動基準法第32條第1項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」；第 39 條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」亦即雇主如使勞工加班必須經工會同意；且在國定假日（即37條之休假）應徵得勞工同意且加倍發給工資，方合乎法令規定。

2. 而且依照勞動部之解釋，勞動基準法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給。所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發一日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿八小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第三十二條延長每日工時應依第二十四條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同。至於勞工應否延長工時或於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜，尚難謂有不合理之處。故勞工假日出勤工作於八小時內，應依前開規定辦理；超過八小時部分，應依同法第二十四條規定辦理（行政院勞工委員會八十七年九月十四日台87勞動二字第○三九六七五號函）。也就是說假日工作，即使「未滿八小時」除了要給工作時間的工資外，仍應該要加發「1日」之工資，方符合法令之規定。

3.又勞動部曾在98年5月1日以勞動2字第0980011211號函釋做出解釋：「延長工時工資請求權勞雇雙方不得約定於事前拋棄；故凡雇主要求勞工或縱經勞工同意，於延長工時事實發生前，一次向後拋棄其延長時工資之請求權，均屬無效。至勞工延長工作時間『後』，如同意選擇補休而放棄領取延長工時工資，固為法所不禁，惟上開權利之拋棄，應由個別勞工為之。勞雇雙方如就該等延時工資之請求權是否業經勞工拋棄有所爭議，應由雇主舉證」亦即勞動部認為可由勞方自由決定是否同意選擇補休而放棄領取加班費，不得由雇主要求勞方僅得選擇補休。」

4. 根據您所提供內容，國定假日自願出勤是平日正常工時的一半（四小時），雇主給予自願出勤者加發一日工資（八小時）或補休一日，不再另外給予補休，假設此處的「或」是由勞方自由選擇，但工作四小時給八小時工資，形同僅給付加班的4小時工資外另外只再給半天4小時工資而非給全天工資，低於勞基法之標準也已經違法；又另由勞方可自由選擇補休應無違法，但如此處「或」是指雇主有權力可自由決定是否僅以補休方式替代給付加班費，應該也是違法。

5. 因此，假設是在團體協約為這樣的約定，由於違反勞基法最低保障的規定，依團體協約法第3 條規定：「團體協約違反法律強制或禁止之規定者，無效。」應不拘束勞工。

(三) 針對除夕當日要求全體員工一定要上班之權益主張
1. 按勞動基準法第37 條：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」；第 39 條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」亦即如果是國定假日（包括除夕）即應休假，雇主必須徵得勞工同意方能要求加班，在未徵得勞工同意下即要求加班，違反勞基法第37條規定，依同法第79條第1項第1款可處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。
2.建議您可檢具班表等資料向地方主管機關或勞檢單位提出申訴或檢舉，有關檢舉方式請參看本工作室勞檢專欄一系列專文（網址：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/319798…）；或是集結眾人之力要求工會代表出面與資方協商要求解決此一不合理之排班爭議。

二、 您屬約僱＆約聘人員迄今仍不適用勞基法之情況：
(一) 此時雖然不適用勞基法之保障，無法直接指摘雇主有違反勞基法之情形，但反而更需要簽訂團體協約來保障權益，因團體協約有所規範部分，形同法規得以拘束雇主，給予勞工形同法律的保障，易言之，透過團體協約方式將勞基法之內容直接納入勞動關係中，亦即至少達到勞基法的標準，並且將勞基法規範未明之處予以明文化，乃是最理想的權益保障方式。

(二) 因此，如果您是屬於不適用勞基法之情況，建議您可以參酌前述第一點的意見和工會討論，以進一步與雇主協商以達到合乎勞基法最低保障之勞動條件。

◎ 陳品安律師(勞動視野工作室法律諮詢義務律師) 

【爭議經過與問題】

您好，在下為泳池的外包廠商所聘用之救生員．自通知錄取後開始工作，公司並無要求簽訂勞動契約，至今已連續工作八個多月，在下認定應已可視作不定期契約。唯2016年開始，公司欲與全體員工簽訂一年一聘之定期契約．且契約內容的工作規範與休假制度與以往有很大不同．
 感謝貴版的幫助，經爬文後獲知有利資訊，因而向資方主張不同意接受變動勞動條件，且資方有「未在到職日加勞健保」「勞健保高薪低報」等違法情事，侵犯勞工權益。資方在一開始，對於包括在下等三名不願意簽新約的員工，要求簽自願離職單，經過一番溝通，到後來終於態度軟化，願意配合接受我們的訴求，給予非自願離職單．

要詢問之問題：

經過這次事件，深感勞工對於本身的勞工意識及勞工權益，是非常弱勢的，若非經由貴版的豐富資料，如今仍不知如何與資方談判，更很有可能被資方坑蒙拐騙而不自知。藉著這次經驗，這次除了幫助到自己以外，亦協助了另兩名同事免於權利被剝削．有感於此，在下希望能向貴版律師看齊．因此想請教，除了走上勞工律師之途以外，還請建議有哪些其他方式能貢獻自己，協助更多的弱勢勞工。

 另，因在下非法律科系，如果想立志往勞工律師發展，還請對於生涯規劃指點迷津，謝謝。

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

第一、有關勞動條件集體性被雇主要求變更乙事：

您的留言提到「在下為泳池的外包廠商所聘用之救生員．自通知錄取後開始工作，公司並無要求簽訂勞動契約，至今已連續工作八個多月，在下認定應已可視作不定期契約。…唯2016年開始，公司欲與全體員工簽訂一年一聘之定期契約．且契約內容的工作規範與休假制度與以往有很大不同」，涉及（１）不定期契約者變更為定期契約；（２）勞動條件不利益變更。就此二點，您與同事的處理方式非常正確：

1.在（１）部分，亦即依勞基法第9條第1項，有繼續性工作應為不定期契約，雇主不得擅自更改為定期契約，本案中的救生員工作難以認為有臨時性、短期性、季節性及特定性工作的情事，所以沒有變更為定期契約的理由，所以勞動關係應是延續原來的不定期契約關係。

2.在（２）部分，原則上，勞動條件之變更需經勞資雙方同意，雇主不得單方變更，若「契約內容的工作規範與休假制度與以往有很大不同」且不利勞工，勞工可以拒絕，並依原來的約定工作。

3.就您提到的非自願離職部分「資方在一開始，對於包括在下等三名不願意簽新約的員工，要求簽自願離職單，經過一番溝通，到後來終於態度軟化，願意配合接受我們的訴求，給予非自願離職單」，此一解決方雖非錯誤，但我們更建議，在資方有違法行為，勞方其實可以集體爭取而無需離職，亦即共同要求維持原來的勞動條件，讓雇主明白不得依一己之意就變更契約內容，否則雇主認為只要給付資遣費就可以了事，將助長雇主違法的心態。

第二、有關未來如何繼續投入捍衛勞動權益的行列：

如您有興趣繼續接觸勞工法律相關議題，您可以多多參閱相關資訊，亦可參考苦勞網（http://www.coolloud.org.tw/）、焦點事件（http://www.eventsinfocus.org/）等獨立媒體網站中許多與勞工運動有關之報導，並透過社群網站分享給親朋好友參考。

此外，也可以參與各地工會活動，若您有意願擔任工會志工，可來信本工作室，我們可提供進一步資訊。

若您已經取得大學學位，若而想繼續進修後考律師執照，建議您可以參考各大專院校開設的科法所課程，招生資訊如下列網站：

台大科法所：http://www.law.ntu.edu.tw/giilslaw/chinese/versec/…

清大科法所：http://www.lst.nthu.edu.tw/bin/home.php

交大科法所：http://www.itl.nctu.edu.tw/newcommer-10.htm

東吳法律專業碩士班：http://www2.scu.edu.tw/law/Page/357

目前只要您有學士學位，再加上修畢20學分的法律專業科目，即可取得律師考試之應考資格，相關規定請參閱「專門職業及技術人員高等考試律師考試規則」（http://wwwc.moex.gov.tw/main/ExamLaws/wfrmExamLaws.aspx?kind=3&menu_id=320&laws_id=85），另外也可以考慮報考勞動檢查員的工作。

第三、最後，我們很高興我們提供的資訊能夠對您有所助益，我們希望能邀請您撰寫文章分享您的經驗，讓我們刊於勞動之友的欄位上（歡迎參考另一位會員的來文：【勞動之友的權益爭取之路】Ｊ小姐的安胎假故事：http://goo.gl/55LhiW），如您有意願，煩請您撥冗將事件經過記錄下來並撰寫成文，讓我們將您的文章刊登在本網站上（我們會隱藏所有涉及私人資料的部分，請勿擔心），期能提供給更多在相同處境的勞工作為參考。

 

◎ 陳品安律師(勞動視野工作室法律諮詢義務律師) 

【爭議經過與問題】

我任職兒童及少年安置機構任保育員一職，僅與公司口頭約定，並未簽屬勞動契約(試用期薪水為兩萬三加全勤兩千，正式職員時薪水為兩萬三加全勤兩千，在加上專業加給與職業加給三千。工作時間為16:00到隔日08:00，月休八天，若上整日班(24小時)，即會再多一天休假。)，有以下爭議：
第一、加班部分
1.因人力不足，常需減少休假，補上不足班，但加班也僅支付8小時費用，整日班支付16小時費用。
2.因上班時間，需協助個案完成日常作業、環境清掃或是才藝課程秩序維護、社團來訪等，故無法於此空檔完成所需之個人業務，皆需利用個人下班時間撰寫，如每個月兩次的小組會議、個案每月需撰寫之月紀錄等。
3.另機構因專業人力培訓故會要求院內同仁上課，但上課時間為下班時間，雖未明說可以不上課，但若不上課同仁皆會表示基本上都要上課，即使是休假也要上課。
4.而因排班方式會與同仁共同搭班，故通常於會議或研習當日，另約共同時間排假。

第二、其他
因機構有人事異動，但因處理方式草率，故遭資遣員工有開記者會欲澄清事實，我有到場參加，亦有表態支持遭資遣員工，但時任雇主未有懲處。但雇主指派主管常有威嚇員工之舉，之前有向管機關申訴信，但反而被告知違反工作守則散播不利公司謠言，也因此資遣五位員工，也告訴員工，若被資遣，證明書上會寫上不適任原因為投訴上級長官，看以後哪間公司敢用你等話語，所以希望員工自請離職。而參與聯署之工作同仁皆被扣除今年度考績，且處分有資遣、小過及大過等三種懲處。

要詢問之問題：
關於加班，想了解這部分若需舉證該準備哪些資料？而若欲與雇主追討加班費，加班費薪資又該如何計算？關於懲處，想了解這部分該如何維護自己的權益，及保護自己？

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、有關工作時數與加班費之部分：

(一) 有關加班費計算，如無特別勞資約定，一律依勞基法計算：

1.勞基法關於加班薪資之計算：

首先，依照勞基法第30條規定，每日工時最多不得超過8小時，如超過正常工作時間則為加班，您所提到「要求院內同仁上課」之部分，若為雇主強制要求，則應計入工作時間或加班時間之中。

雇主應依勞基法第24條給付加班費。加班時間在2小時以內，加班費按平日每小時工資額加給1/3以上；加班時間在2~4小時之間，加班費按平日每小時工資額加給2/3以上；加班時間超過4小時之時間，加班費亦應按平日每小時工資額加給2/3以上。換言之，超過每日最高工時之加班時間，前2個小時按平日每小時工資額加給1/3，2個小時後按平日每小時工資額加給2/3。

2.本件應注意有無變形工時的約定：

（1）什麼是變形工時？

為因應各行業不同業務需求（如休閒、餐飲業、服務業等經中央主管機關指定之行業），若所工作之行業經中央主管機關指定，得適用勞基法第30條第1項(8週變形工時)、第30條第2項(2 週變形工時)及第30之1條規定(4週變形工時)，但適用前應經工會或勞資會議同意，雇主始得將勞工某些日數工時分配至其他工作日，此稱為「變形工時」之制度。就您所述，因您的工作屬「社會福利服務業」，為中央主管機關指定得採用第30之1條規定(4週變形工時)之行業（87.5.29勞動2字第020548號函），則每日工時最多可達10小時，但超過10小時之工作時間仍屬加班，亦得向雇主請領加班費。

（2）承上，如您任職之機構曾經工會同意（或經勞資會議同意）雇主採用變形工時，則應以「變形工時」之制度計算加班費，您每日工作超過10小時才可請領加班費；惟若您任職之機構未曾經工會同意（或經勞資會議同意）雇主採用變形工時之制度，您每日工作超過8小時即可請領加班費，也就是依勞基法原來的規範計算，即上述「1.勞基法關於加班薪資之計算」的說明。

3.您的個案的加班費計算：

加班費的計算，應先加總工資總額，再計算出平日每小時工資 (參註1)，您的個案可試算如下：

如以正職員工之月薪計算您一日的加班費：

• 月薪：兩萬三加全勤兩千，再加上專業加給與職業加給三千，共計28000元。
• 平日每小時工資額：28000元/30天/8小時=166.7元。
• 加班費計算：

情形1：如您任職之機構不適用變形工時制度（即每日最高工時為8小時）：您某日上班自16:00到翌日8:00，共16小時，加班時數為8小時，則您該日的加班費為2*166.7*1.33 + 6*166.7*1.66=2103.7元。

情形2：如您任之機構適用變形工時制度（即每日最高工時為10小時）：您某日上班自16:00到翌日8:00，共16小時，加班時數為6小時，則您該日的加班費為2*166.7*1.33 + 4*166.7*1.66=1550.3元。

(二)有關加班之舉證：

若未來您欲向雇主請求給付加班費，必須提出有加班之證明，而實務上證明勞工有加班之證據諸如：打卡紀錄、加班通知、考勤紀錄、加班時所發送的電子郵件、每日撰寫之工作紀錄、電腦登入登出之紀錄（LOG紀錄）、同事之證言、監視錄影畫面、與同事或主管之通訊或對話紀錄曾提及加班等，以上均可，供您參考。

(三)本件尚有嚴重超時工作之問題：

您的留言尚提到「工作時間為16:00到隔日08:00，月休八天，若上整日班(24小時)，即會再多一天休假」，則您的工作的一般工作時數為每日16小時，不貪是否適用變形工時，都已經超過每日工作含加班不得多於12小時的勞基法規定(勞基法第32條第2項：「前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過12小時。」)，此部分已有害勞工之身心健康，就算得勞工本人之同意仍屬違反勞基法；再者，整日班(24小時)部分亦違反上述工時規範。

（四）綜合建議：

您的留言提到「希望可以協助提升院內其他同仁工作權益」，則本工作室建議您應以籌組工會或加入工會的方式來進行，並同時對雇主提出為降低工時、落實加班費的訴求，必要時應「集體」提出勞資爭議調解，對此若有問題，可與本工作室聯絡。

二、有關不當懲處之權益保障方式：

如您所述，您與同事因參與聯署支持遭雇主不當解雇之員工，嗣後卻遭雇主無正當理由予以懲處或是以言詞威嚇，該等行為已有違反下列法律之嫌：

（一）違法解僱：

1. 您工作之事業單位為適用勞基法之單位，故雇主未具勞基法第11條或第12條之事由，不得解僱勞工。您提到「參與聯署之工作同仁」有被資遣，或是雇主表示員工有「散播不利公司謠言」而資遣員工，惟此二事由均非上引勞基法第11條或第12條之事由所承認的合法事由，亦即非有確不能勝任工作或是違反工作規則情節重大等理由不得終止勞動契約，而員工參與連署乃為個人意見之表達，且目的在於表態支持遭資遣員工，若記者會時無誹雇主之情事，而是訴求雇主回復員工工作，應認為尚屬言論自由的保範圍，雇主不得據之解僱員工. 

2. 就遭解僱之員工，宜轉知切勿填寫自願離職單，反而應集體訴求恢復原工作並繼續給付工資，得以勞資爭議調解或是法院訴訟方式提出。

（二）服務證明書：依勞基法第19條之規定，雇主於員工離職時有發給服務證明書之義務，且依雇主的後契約照顧保護義務，不得記載有害勞工日後求職的事項，否則勞工可以訴請法院再重新發給證明書，故宜轉知員工有權利。

（三）不當勞動行為之問題：

另請確認本件爭議選過程中，有無籌組工會的目的存在：依您之留言，您與同事已有不少集體 的行動，我們也在上述建議中提到宜籌組工會以保障權益，惟若您已開始籌組工會，而雇主一連串的反應是為了打擊工會成立，則本件尚有工會法第35條不當勞動爭議行為的問題，亦即禁止雇主打壓工會的規範(參註2)。如確有籌組工會之意，而您及同事已遭減薪，建議您及同事可依勞資爭議法第39條規定，向中央主管機關申請裁決。

若您申請不當勞動行為裁決，而裁決委員會判斷雇主之行為確屬不當勞動行為時，裁決委員會針對侵害行為的不同，作出要求雇主為一定行為或不行為的處分決定，例如要求雇主恢復考績評等、不得妨礙工會會議之運作等，以保障勞動三權（團結權、團體協商權與勞動爭議權）之行使。如雇主未依裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為，依照工會法第45條規定，中央主管機關得處雇主新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。

註1：其他有關加班或加班費之相關資料可參見本工作室網站「加班權益專欄」：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/317510…

註2：有關不當勞動行為裁決相關資料可參見本工作室網站「不當勞動行為裁決申請Q&A」：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/330364…