勞動視野工作室《勞動通訊》由2013年5月開始發刊，未來將每月一刊，我們會固定在通訊中設置【每月勞動權益解析】專欄，針對各種常見勞動權益問題進行法律分析，讓會員們更了解切身相關的法律權益。在往後的「勞動之友通訊」中還會陸續討論其他與加班和加班費相關問題，若您已是勞動之友，且有加班權益上的疑惑，歡迎您來信提出想詢問的問題（來信請寄：arbeitskampf0501@googlemail.com）。

◎邱羽凡（律師、勞動視野工作室研究員）、陳品安（律師高考及格，勞動視野工作室「勞動之友」會員）

(以下內容刊於勞動視野工作室2013年11,12月《勞動通訊》第七-八期)

Q17：我每天下課後打工5小時，有時候工作多就延長到7或9小時，請問可以要求雇主發加班費嗎？（工讀生加班費）

答：可以。

【理由】

很多學生於課餘時間打工時被雇主以「工讀生」或「兼職工」稱呼，在法律的用語上，如果勞工的工作時間比事業單位內之全時勞工工作時間（通常為法定工作時間或企業所定之工作時間）短，則屬於「部分工時勞工」。例如，勞工工作地方的一般工時是每天8小時，但小真每天工作5小時，那小真就會被認為屬於部分工時勞工。

不過，部分工時勞工也適用勞動基準法（以下簡稱「勞基法」）的規定，而且部分工時勞工的權利義務與和一般全時勞工（一般稱「正職工」）的權利也相同，也就是同樣受到勞基法的解僱保護（解僱要具有法定理由、資遣費與預告工資等規定）、工作時間限制、休假或加班費等所有保障，不會因為是工讀生或兼職工的身份而有所不同。換句話說，勞基法不區別部分工時勞工（工讀生或兼職工等）與全時勞工（正職工）而給予平等保障，在加班費的計算上也要同樣遵守「《勞基法》第24條一般工作日加班」與「《勞基法》第39條假日加班」的加班費計算規定。

此外，加班時間的認定應是超過勞資雙方約定的工作時間為標準，例如約定每天工作5小時，則超過5小時的工時就屬於加班。所以若工作延長到7小時，則加班時間為2小時，加班費按平日每小時工資額加給1/3以上; 若工作9小時，則加班4小時，前2小時加班費按平日每小時工資額加給1/3以上，後2小時加班費按平日每小時工資額加給2/3以上。

由我國行政院勞工委員會所訂定的「僱用部分時間工作勞工參考手冊」中規定「勞工每日工作時間超過約定之工時而未達勞動基準法所定正常工作時間部分之工資，由勞雇雙方議定之；超過該法所定正常工作時間部分，應依該法第24條規定辦理」，這項規定認為只有超過8小時部分的工時屬於加班，雖然目前我國法院也屬採取這樣的看法，但是這樣的規定違反勞基法為最低勞動條件的原則，所以實不應依此參考手冊的規定來認定部分工時勞工的加班時數與加班費，而應依照本文上述的認定方式為宜，亦即超過超過勞資雙方約定的工作時間就是加班時間，我國勞動法學者林炫秋教授也支持此一看法。

Q18：如果勞工跟雇主約定每週工作6天，一天8小時，雖然沒有超過每天8小時，但是雙週超過84小時正常工時的部份，該怎麼計算工資？

答：在這種情形中，勞工每週工作6天，一天8小時，所以雙週工作為96小時，則超過雙週法定工時84小時部分的工資應視情形來判斷是屬於「假日工作」或是「一般工作日加班」的情形來分別計算加班費：

第一、可能為假日加班的情形

1.在法定假日工作時應加倍發給工資：勞基法所訂的定休假日有第36條的例假、第37條的休假與第39條的特別休假，在這些「法定假日」工作時就應依法「至少加倍發給工資」，此規範在勞基法第39條第1、2句：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」。

2.在約定假日工作應加倍發給工資：如果勞資在上述的法定休假日之外另外約定假日，那勞工在「約定假日工作」時也應該發給加倍工資，因為勞工於假日工作已無法充分運用假日 (請參考行政院勞委會台83勞動一字第 102498 號函)，而且勞基法第39條第2句規定「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」，此一法規並未限制於「法定休假日始有適用」，所以依據目的解釋與文義解釋，於約定休假日工作之工資亦應加倍發給。

第二、可能為一般工作日加班的情形

1.不過，如果勞雇本來就「約定」雙週96小時工時，且沒有違反上述勞基法第36條法定休假日中的7日中應休1日的例假規定時(亦即沒有連續工作12日、每日8小時，然後連續休2日)，此時就算在星期六工作工作也不屬於法定休假日或約定休假日工作的狀況，因此也不能依假日工作的方式來計算加班費。

2.在這種情形下沒有涉及休假日工作，而且無無變形工時與勞基法第84之1的適用時，勞工雙週96小時工時已超過84小時法定上限屬於一般加工作加班的情形，此部分仍應依勞基法延時工資計算標準計算工資。

Q19：公司規定加班要主管同意，若工作真的作不完而加班但沒有經主管同意，還能領加班費嗎？

答：加班費給付為我國勞基法所訂的基本勞動條件保障，勞工只要有加班的事實就有權利要求雇主給付加班費，但實務上的問題在於「勞工如何證明自已有加班的事實？」尤其在具有一定規模的公司中雇主多會訂立工作規則來標準化加班申請的流程，這種情形下將會對勞工申請加班費的方式造成以下不同的影響：

第一、雇主有訂立「加班前應先申請」的工作規則：

依照《勞基法》第32條規定，雇主欲延長勞工的工作時間，必須得到勞工或工會同意，反之，若勞工工作做不完需要延長工作時間，是否亦須得到雇主同意？實務上認為「雇主為管理需求，可以工作規則規定勞工延長工時應事先申請，經同意後始予准許，以避免勞工於無延長工時之需求，仍故意將工作拖延，或為請領加班費而逾時留滯之情形」 （台灣高等法院97年度勞上易字第68號民事判決），換言之，實務上法院承認有雇主有在工作規則中訂立加班申請程序的權利，其內容可以包含加班前先向雇主申請同意，以確認有加班必要的規定。若工作規則中明訂加班須主管同意，勞工工作真的做不完而加班，卻未經主管同意時，應盡速補請主管同意，以維護勞工請領加班費的權益，尤其法院目前對於這點為嚴格判斷，若公司規定明確，勞工為免日後爭議發生時增加舉證上的困難，應儘量事前或事後配合規定申請加班。

此外，若公司規定加班要主管同意，但未規定在工作規則中，而是由主管自行口頭交代，勞工應注意工作的部門同事是否有遵守這些口頭規定而成為慣例，若有則應詢問清楚細節以配合申請。

第二、如果雇主沒有訂立勞工加班前要先向雇主申請同意的工作規則：

勞工如果實際上有加班，基於《勞基法》為我國最低勞動條件規範的強行法性質，勞工自得按《勞基法》第24條的規定，依照實際延長工作時間向雇主請求給付加班費，亦即雇主未在工作規則中明訂勞工在加班前先向雇主申請，則雇主不能據此拒絕給與勞工延長工時之加班費 （台灣高等法院101年度勞上易字第18號民事判決）。

如果雇主表示有規定，但勞工根本不知道，在這種情形下應要求雇主明確舉證證明何時訂立與公告相關規定，否則不能以事後的規定來要求勞工遵守。

Ｑ20：公司規定加班要主管同意，但若主管多會刁難不簽名同意加班該怎麼辦？

 答：若主管刻意刁難勞工故意不簽名同意加班時，無論工作規則是否明訂加班須經主管同意，勞工為求自保，應立即所屬工會反應，請工會與公司協調此事。目前有法院認為，若公司規定加班應註記申請事由等內容，則單憑打卡上的時間記錄無法即證明有加班事實，所以若公司沒有工會，勞工個人更需要蒐集主管惡意不予同意加班之事證，如與主管交涉同意加班之電子郵件、錄音檔等，亦必須留下實際加班之相關證據（如加班時發送的電子郵件、打卡紀錄等），以便利日後向雇主請求給付加班費，最合宜之方式為與共同加班的同事一起向雇主提出加班費的申請，一則可以互相作證、二則可以免於雇主針對個別勞工報復。

應注意的是，如果勞工有加班的事實，就有申請加班費的權利，勞工就算沒有符合公司規定的加班要件也不當然喪失加班費請求權利，是否「合於公司程序而申請加班」這點所影響的只是「加班舉證」的問題，亦即雇主規定愈繁複則勞工舉證愈困難，勞工不宜因為這些程序規定上的問題而自始就放棄加班費的權利！若確有舉證上的困難，建議以向勞工檢查機構檢舉申請勞動檢查，或向地方勞工局提出勞資爭議調解為保障權益的方式。

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◎延伸閱讀/勞動視野工作室勞動之友通訊：常見「加班&加班費」勞動權益問題(1)-(5)：

Q1：什麼是加班？什麼時候上班算加班？

Q2：平日的加班費怎麼計算？

Q3：雇主可以訂立規範要求勞工只能補休、不能請領加班費嗎？

Q4：如果我的薪水高於基本工資，還可以請求加班費嗎？

Q5：雇主可以用基本工資來計算我的加班費嗎？

Q6：有法院判決表示「如果勞資議定工資未低於以基本工資加計假日、延時工資總額即屬合法」，依這樣的見解來計算我的加班費真的合法嗎？

Q7：什麼時候我有加班的義務？

Q8：勞工不願意加班，可以拒絕嗎？

Q9：我是「責任制」勞工，也可以拒絕加班嗎？

Q10：上面提的加班權益在台灣根本不實際，根本不可能拒絕加班又保住飯碗，該怎麼辦？

Q11：雇主威脅勞工不加班就解僱，是否構成刑事責任？勞工應如何應對？

Q12：雇主未如實記載勞工的上班時間記錄、加班記錄是否構成刑事責任？

Q13：雇主可以用「底薪」來計算我的加班費嗎？

Q14：雇主要求勞工先打卡下班再回來加班，那還可以領加班費嗎？雇主有何法律責任？

Q15：適用勞基法第84-1勞工(責任制勞工)的加班時數如何計算？

Q16：適用勞基法第84-1勞工(責任制勞工)可以請領加班費嗎？

以上請參閱勞動視工作室網站「勞動權利新知」：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/2490129

勞動視野工作室《勞動通訊》由2013年5月開始發刊，未來將每月一刊，我們會固定在通訊中設置【每月勞動權益解析】專欄，針對各種常見勞動權益問題進行法律分析，讓會員們更了解切身相關的法律權益。在往後的「勞動之友通訊」中還會陸續討論其他與加班和加班費相關問題，若您已是勞動之友，且有加班權益上的疑惑，歡迎您來信提出想詢問的問題（來信請寄：arbeitskampf0501@googlemail.com）。

◎邱羽凡（律師、勞動視野工作室研究員）、陳品安（律師高考及格，勞動視野工作室「勞動之友」會員）

(以下內容刊於勞動視野工作室2013年10月《勞動通訊》第六期)

Q14：雇主要求勞工先打卡下班再回來加班，那還可以領加班費嗎？雇主有何法律責任？

答：雇主若要求勞工先打卡再加班，雖然勞工在打卡表上沒有加班的工時紀錄，但勞工只要事實上有加班的行為，就可以依〈勞基法〉第24條請求雇主給付加班費，若雇主不願發給加班費，還要依照〈勞基法〉第79條負行政責任，亦即處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰，且主管機關得公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。

雇主依照〈勞基法〉第24條應給付加班費，若雇主為了規避給付加班費，要求勞工先打卡再回去上班，使工時紀錄與實際加班時數不符，勞工若還是繼續加班，仍然可以用其他方式來舉證，打卡紀錄不是證明加班的唯一證據！其他方式例如：勞工不願正面和雇主起衝突而配合加班後，勞工可以依實際下班時間照實打卡，若雇主強硬要求勞工先打卡再加班，為保自身權益，可自行留存相關紀錄證明加班工時，例如：每日下班時拍攝電腦螢幕上時間；與遭受相同待遇的同事一起詳細紀錄每日工作時間及工作內容；將每日下班前最後一封與工作有關的電子郵件留存備份等等。此外，勞工也可以將雇主「要求勞工先打卡再加班」的口頭明示、暗示錄音存證，或是在有書面文字(例如電子郵件、公司內的公告或任何文件)時影印存證，將相關文件備妥後向勞工檢查機構檢舉，若是雇主慣性要求勞工加班，勞工也可以在向勞檢機構檢舉時說明，請主管機關在勞工加班時進行勞動檢查。另外，若雇主提供電腦讓勞工簽到簽退，卻設定不顯示日期時間，企圖逃避給付加班費時，勞工亦可向勞工檢查機構時併同提出。

在加班費的請求上，勞工收集備妥相關上述加班的證據後，無論是在職或離職，此工資的請求權有五年的時效，勞工隨時都可以向雇主請求五年內未給積欠未給付加班費。

若勞工不願打卡後加班，也可以依〈勞基法〉第32條或第42條拒絕加班，詳細內容請參考勞動通訊第4期「Q8：勞工不願意加班，可以拒絕嗎？」的說明。

Q15：適用勞基法第84-1勞工(責任制勞工)的加班時數如何計算？

 答：自從我國在1996年12月27日新增訂勞基法第84-1條後(即一般俗稱的責任制勞工條款)，適用〈勞基法〉第84-1條的勞工(責任制勞工)的加班與加班費問題就一直有爭議，尤其是在工時的認定問題上。

依〈勞基法〉第84-1條的規定，經勞委會核定公告適用勞基法第84-1條的勞工，可以由勞雇雙方另行書面約定工作時間，但必須在約定後報請當地主管機關核備後才生效。應注意的是，目前勞委會就不同工作者訂有工作時間審核參考指引，例如適用勞基法第84-1的保全員，依「保全業之保全人員工作時間審核參考指引」，目前「每日正常工作時間不得超過10小時；連同延長工作時間，1日不得超過12小時」，所以雇主和適用勞基法第84-1的勞工另外書面約定工作時間後送核備時，地方勞工局、處也要參考相關的工作指引後才進行核備，亦即至少以該公告的工作時間審核參考指引為最低標準，例如：

－保全員與雇主約定「每天工作12小時」，那正常工時依保全業之保全人員工作時間審核參考指引」應為10小時，另外的2小時則為加班時數。

－保全員與雇主約定「每天正常工時9小時，視需要得加班總工時至12小時」，那正常工時就是9小時，另外的3小時則為加班時數。

－保全員與雇主約定「每天工常工時12小時」，因為這項約定的標準比「保全業之保全人員工作時間審核參考指引」劣，所以應依工作時間核指引的規定來認定正常工時為10小時，另外的2小時則為加班時數。

圖1：一般勞基法工時與適用勞基法第84-1條保全員之工時差別

應注意的是，就算勞工被指定為「責任制勞工」，也僅是擴大雇主可以和勞工另外約定不同於勞基法工作時間的權利，並不表示勞工不受勞基法保障而可以取消正常工時與加班時間的界限，更不表示雇主可自己決定或更改勞工的工作時間，一旦勞雇主雙方約定固定的工作時間，而在實際上班時有超過約定時間時，仍然要將超過的時間認為加班時間，例如原來書面約定每日工作9小時且經勞工局核備，但勞工後來每日實際工作10小時，那每日就是「9小時正常工時、1小時加班」。

Q16：適用勞基法第84-1勞工(責任制勞工)可以請領加班費嗎？

 答：可以。勞工只要有付出勞務(有工作)，就可以要求雇主給付報酬，而在超過正常工作時數工作時，就應該依加班費標準來計算工資(即加班費)。

不過，在適用〈勞基法〉第84-1條的勞工的勞動條件上，另一個重大的爭議問題即是「適用勞基法第84-1條勞工可以請領加班費嗎?」如上所述，雖然我國法院對這個問題沒有一致的見解，但依照條文來身來看，〈勞基法〉第84-1條只有排除部分勞基法的保護規定，也就是只有排除正常工作時間與加班時間、例假、休假、女性夜間工作等規範，而這些排除規範沒有包含勞基法第24條的加班費計算標準，所以在依上面說明先區分勞工的正常工時與加班工時後，加班工時部分仍要依勞基法第24條來計算加班費，也就是「加班時間在2小時以內者，加班費按平日每小時工資額加給1/3以上; 加班時間再延長工作時間在2小時以內者，加班費按平日每小時工資額加給2/3以上。」

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◎延伸閱讀/勞動視野工作室勞動之友通訊：

常見「加班&加班費」勞動權益問題(1)

常見「加班&加班費」勞動權益問題(2)

常見「加班&加班費」勞動權益問題(3)

常見「加班&加班費」勞動權益問題(4)：

Q1：什麼是加班？什麼時候上班算加班？

Q2：平日的加班費怎麼計算？

Q3：雇主可以訂立規範要求勞工只能補休、不能請領加班費嗎？

Q4：如果我的薪水高於基本工資，還可以請求加班費嗎？

Q5：雇主可以用基本工資來計算我的加班費嗎？

Q6：有法院判決表示「如果勞資議定工資未低於以基本工資加計假日、延時工資總額即屬合法」，依這樣的見解來計算我的加班費真的合法嗎？

Q7：什麼時候我有加班的義務？

Q8：勞工不願意加班，可以拒絕嗎？

Q9：我是「責任制」勞工，也可以拒絕加班嗎？

Q10：上面提的加班權益在台灣根本不實際，根本不可能拒絕加班又保住飯碗，該怎麼辦？

Q11：雇主威脅勞工不加班就解僱，是否構成刑事責任？勞工應如何應對？

Q12：雇主未如實記載勞工的上班時間記錄、加班記錄是否構成刑事責任？

Q13：雇主可以用「底薪」來計算我的加班費嗎？

勞動視野工作室《勞動通訊》由2013年5月開始發刊，未來將每月一刊，我們會固定在通訊中設置【每月勞動權益解析】專欄，針對各種常見勞動權益問題進行法律分析，讓會員們更了解切身相關的法律權益。在往後的「勞動之友通訊」中還會陸續討論其他與加班和加班費相關問題，若您已是勞動之友，且有加班權益上的疑惑，歡迎您來信提出想詢問的問題（來信請寄：arbeitskampf0501@googlemail.com）。

◎邱羽凡（律師、勞動視野工作室研究員）、陳品安（律師高考及格，勞動視野工作室「勞動之友」會員）

(以下內容刊於勞動視野工作室2013年8月《勞動通訊》第四期)
 

Q11：雇主威脅勞工不加班就解僱，是否構成刑事責任？勞工應如何應對？

答：雇主以解雇來脅迫勞工加班，已違反《勞動基準法》第5條的規定，刑責為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

【理由】

1. 雇主要求勞工加班時，原則上應取得勞工同意，並依照《勞基法》第32條經工會同意；如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，方能要求勞工加班。而勞工因健康或其他正當理由，不能接受正常工作時間以外之工作者，可依據第42條拒絕加班。
   ※可參考勞動視野工作室網站或「勞動之友通訊第4期」──常見「加班&加班費」勞動權益問題(3)「Q7：什麼時候我有加班的義務？」、「Q8：勞工不願意加班，可以拒絕嗎？」
2. 如果雇主違反的勞工意願，威脅說：「不加班就解雇你！」或「你不加班就離職！」這時候雇主以將來要解雇之加害事實，使勞工因而心生畏懼，影響其加班與否的意思決定自由，這樣的行為屬廣義的脅迫手段。利用這樣的脅迫手段來強制勞工加班工作，違反《勞基法》第5條「強制勞動之禁止」規定，將構成刑事責任，按照同法第75條規定，其刑責為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
   當勞工因這種要求而被強制加班時，除了向各地勞工檢查機構檢舉外，還可以備妥雇主脅迫之人證或物證到警察局報案，或到地方法院檢察署對雇主提出刑事告訴，也可以委任律師向法院提起自訴，以保障自身權益。
   ※ 脅迫在法律上的意思：例如雇主意圖壓制勞工的意思決定自由，而為了讓勞工心生恐懼，告知將加害勞工生命、身體或財產的不利事實，導致勞工意思決定自由受到影響，不過不需要達到對方不能抗拒或難以抗拒的程度才構成法律上脅迫。
3. 不過，如果雇主只是試圖用人情壓力希望勞工配合加班，例如跟勞工說：「你不加班對得起我嗎？」或「你不加班就無法出貨，公司週轉不靈會倒。」雖然這些話影響勞工加班的意願，讓勞工可能難以拒絕雇主的要求，但此時雇主並沒有用將來加害之事實通知勞工來讓勞工心生畏懼，還不能算是脅迫手段。

Q12：雇主未如實記載勞工的上班時間記錄、加班記錄是否構成刑事責任？

答：若雇主偽造勞工的工時記錄、加班記錄，將構成《刑法》第210條偽造私文書罪；且雇主未依《勞基法》第24條發給加班費，將被處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰，且主管機關得公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。

【說明】

1. 依照《勞基法》第24條，雇主延長勞工的工作時間，應依法給與加班費。若雇主為了規避給與勞工加班費而篡改、偽造勞工的工時記錄、加班記錄，這種行為會讓勞工能領到的加班費減少，對勞工的財產權造成損害，已然構成刑法第210條偽造私文書罪，其刑責為5年以下有期徒刑。
2. 依照《勞基法》第24條，雇主延長勞工的工作時間，應依法給與加班費。若雇主為了規避給與勞工加班費而篡改、偽造勞工的工時記錄、加班記錄，這種行為會讓勞工能領到的加班費減少，對勞工的財產權造成損害，已然構成刑法第210條偽造私文書罪，其刑責為5年以下有期徒刑。
3. 依照《勞基法》第24條，雇主延長勞工的工作時間，應依法給與加班費。若雇主為了規避給與勞工加班費而篡改、偽造勞工的工時記錄、加班記錄，這種行為會讓勞工能領到的加班費減少，對勞工的財產權造成損害，已然構成刑法第210條偽造私文書罪，其刑責為5年以下有期徒刑。
4. 另外，按照《勞基法》第79條規定，雇主篡改、偽造工時記錄、加班記錄來規避給與勞工加班費之行為，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰，且主管機關得公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。
5. 如果勞工發現雇主有上述篡改、偽造工時記錄、加班記錄，導致少領加班費的情形，應盡速備妥相關證據對雇主提出刑事告訴，並向各地勞工檢查機構檢舉。

Q13：雇主可以用「底薪」來計算我的加班費嗎？

答：不行，加班費依法應用「平日每小時工資額」作為計算標準。

【說明】我國對於加班費的計算方式明文在《勞基法》第24條和《勞基法》第39條，這邊規定以平日的工資額來計算加班費，而「工資」原則上包含所有勞工因為工作而獲得的報酬，常見的例如績效獎金或全勤獎金，另外例如勞工因派駐外地而領取的津貼等等，這些項目雖然名為獎金或津貼，但仍然是勞工因工作而賺取的報酬，也是工資的一部分，在計算加班費時應該要一併計入。

◎案例：小蓁在全球電力公司擔任電路修配工作，這個月每天週間加班1小時，一共加班20小時。發薪水時，小蓁發現薪資單上列有底薪3萬2千元、全勤獎金2千元，技術工職加給4千元、加班費3,647元，以及員工生日禮金5千元。老板表示這個月發給小蓁的生日禮金比加班費還高，員工福利不但一切依法辦理而且比其他公司都好。到底小蓁的權利有沒有受到損害呢？

答：小蓁的權利有到損害，雇主應給付加班費4,213元，不是3,547元,，少給了666元。

【理由1. 雇主的加班費算法為：小蓁的時薪為：32000(底薪)÷30÷8＝133元，加班20小時的加班費總金額：133×(1+1/3)×20＝3,547元。

 2. 然而，依勞基法的加班費算法應為：

 (1) 小蓁的平日每小時工資額不是133元，而是158元，因為全勤獎金和技術工職加給都是工作報酬而屬於「工資」的一部分，計算加班費時應該一起納入，生日禮金是公司贈予的賀禮金，不屬於工資，所以不納入。

 (2) 因此平日每小時工資額的計算是：(32,000+2,000(全勤獎金)+4,000(技術工職加給))÷30÷8＝158元，加班20小時的加班費總金額：158(1+1/3)×20＝4,213元。

 (3) 此外，就算雇主另外給付小蓁5千元的生日禮金，仍然要給付少給的666元加班費，因為生日禮金是工資以外的「贈與」，和工資無關，不能互相抵消。

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 ◎延伸閱讀：

 勞動視野工作室勞動之友通訊：常見「加班&加班費」勞動權益問題(1) & 常見「加班&加班費」勞動權益問題(2) & 常見「加班&加班費」勞動權益問題(3)：

 Q1：什麼是加班？什麼時候上班算加班？

Q2：平日的加班費怎麼計算？

Q3：雇主可以訂立規範要求勞工只能補休、不能請領加班費嗎？

Q4：如果我的薪水高於基本工資，還可以請求加班費嗎？

Q5：雇主可以用基本工資來計算我的加班費嗎？

Q6：有法院判決表示「如果勞資議定工資未低於以基本工資加計假日、延時工資總額即屬合法」，依這樣的見解來計算我的加班費真的合法嗎？

Q7：什麼時候我有加班的義務？

Q8：勞工不願意加班，可以拒絕嗎？

Q9：我是「責任制」勞工，也可以拒絕加班嗎？

Q10：上面提的加班權益在台灣根本不實際，根本不可能拒絕加班又保住飯碗，該怎麼辦？

勞動視野工作室《勞動通訊》由2013年5月開始發刊，未來將每月一刊，我們會固定在通訊中設置【每月勞動權益解析】專欄，針對各種常見勞動權益問題進行法律分析，讓會員們更了解切身相關的法律權益。在往後的「勞動之友通訊」中還會陸續討論其他與加班和加班費相關問題，若您已是勞動之友，且有加班權益上的疑惑，歡迎您來信提出想詢問的問題（來信請寄：arbeitskampf0501@googlemail.com）。

◎邱羽凡（律師、勞動視野工作室研究員）、陳品安（律師高考及格，勞動視野工作室「勞動之友」會員）

(以下內容刊於勞動野工作室2013年8月《勞動通訊》第四期)  

Q7：什麼時候我有加班的義務？

答：原則上要經過勞工同意與工會同意，勞工才有義務加班

【說明】雇主要求勞工加班時應得到勞工的同意，但勞工為了免於被雇主刁難甚至被懲戒或被解僱，大多會服從雇主加班的指示，為了減少這種情形的發生，〈勞基法〉第32條第1項規定，雇主要讓勞工加班前要經過工會的同意，如果公司企業內沒有工會，就要經過勞資會議的同意。

例外情形是，在發生天災、事變或突發事件時，雇主可以先要求勞工加班，然後在加班後的24小時內通知工會；沒有工會時，雇主應報當地主管機關備查。延長之工作時間，雇主應於事後補給勞工以適當之休息 (勞基法第32條第3項)。

如果雇主沒有遵守以上的規定而要求勞工加班，依〈勞基法〉第79條之規定要處以新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰，而且勞工主管機關可以公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期命令雇主改善，如果屆期沒有改善可以按次繼續處罰，勞工也可以主動向勞工局或勞動檢查單位檢舉。

Q8：勞工不願意加班，可以拒絕嗎？

答：可以，勞工可以基於健康或其他正當理由而拒絕加班

【說明】雇主就算獲得工會或勞資會議的同意，雇主依法仍然不可以強制勞工加班，依〈勞基法〉第42條的規定，勞工因健康或其他正當理由，不能接受正常工作時間以外之工作者，雇主不得強制其工作。

換言之，勞工可以基於健康或其他正當理由而拒絕加班。如果雇主違反這項規定，執意要勞工加班，雇主就有觸犯刑事責任之虞，依〈勞基法〉第77條應處6個月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。

更嚴重的是，如果雇主以強暴或脅迫等非法的方法來強制勞工加班工作，此時，雇主面臨的是更重的刑事責任，依〈勞基法〉第75條規定應處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。而強暴脅迫不一定是用肢體動作對勞工進行強制行為，如果雇主用不法言詞讓勞工心生害怕，也可能構成這一條的非法行為，例如雇主威脅勞工若不配合加班就要在業界散播對勞工不利的言詞，讓勞工未來求職無門，勞工因此心生害怕而服從加班工作情形，此時勞工應立即對雇主提出刑事告訴或向各地勞工檢查機構檢舉。

由於勞工依上列情形而拒絕加班為合法行使法律所保障的權利，雇主不能因此對勞工進行制裁或報復，例如雇主以勞工拒絕加班為由而予以解僱，則解僱不合法，勞工可以要求雇主繼續僱用(回復工作)，或是依〈勞基法〉第14條終止勞動契約並要求雇主發給資遣費。

Q9：我是「責任制」勞工，也可以拒絕加班嗎？

答：可以，「責任制」勞工也有拒絕加班的合法權利

【說明】所謂「責任制勞工」[註1] 是指依〈勞基法〉第84-1條的規定，由行政院勞工委員會核定公告的勞工，而這些勞工雖然原則上受到勞基法的保護，但是勞雇雙方可以例外約定和勞基法不同的正常工作時間與加班時間[註2]、例假、休假、女性夜間工作時間，例如勞基法規定每天正常工作時間是8小時，而保全業之保全人員因為被勞工委員會核定為「責任制勞工」，所以保全人員的正常工時可以延長到每天10小時。這樣的例外規定對於勞工相當不利，實在應該把這項「責任制勞工」條款（勞基法第84-1條）加以廢除！

不過，要注意的是，就算勞工符合所謂責任制勞工的適用要件，也不代表勞工就完全不受勞基法的保障！因為勞基法第84-1條只有排除正常工作時間與加班時間、例假、休假、女性夜間工作等規範，這些規範以外的勞基法法規都還是適用在責任勞工身上，例如解僱責任制勞工也應該具有法定理由、應遵守預告期間以及發給資遣費等，而上面所提到的〈勞基法〉第5條與第42條規定──勞工有正當理由得拒絕加班&雇主不得強制勞工加班，這二項保護規範仍然保障責任制勞工；此外，〈勞基法〉第84-1條還規定，就算勞資另外書面約定正常工作時間與加班時間、例假、休假、女性夜間工作規範，也不得損及勞工之健康及福祉，所以「責任制勞工」同樣有拒絕加班的合法權利。

[註1]　雇主不能憑自己的決定來指定責任制工作，只有經勞工委員會核定公告的勞工才適用責任制勞工的法規。如何判斷自已是不是「責任制勞工」，請參考本工作室的「誰是台灣法制下的責任制勞工？」一文：http://laborvision.pixnet.net/blog/post/62361535。)

[註2]　關於「責任制勞工的加班時數如何計算？」「責任制勞工可以請領加班費嗎？」等問題，未來將繼續於【每月勞動權益解析】專欄中解析。換言之，勞工可以基於健康或其他正當理由而拒絕加班。如果雇主違反這項規定，執意要勞工加班，雇主就有觸犯刑事責任之虞，依〈勞基法〉第77條應處6個月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。

Q10：上面提的加班權益在台灣根本不實際，根本不可能拒絕加班又保住飯碗，該怎麼辦？

答：勞工不應該放棄爭取自己的權利，否則雇主只會得寸進尺，讓勞工的生活與身心健康一點一點地被摧毀！最重要的是，勞工應該團結組織工會來捍衛權利。

【說明】雖然台灣目前還沒有徹底落實上面所提的加班法規，相關勞工主管機關與勞動檢查單位也沒有善盡監督雇主的責任，讓上面所提的法律規範形同虛設，但勞工仍然不應放棄爭取自己應有的權益，理由為：台灣近年來已經有工會積極推動反超時工作／反變態加班的行動，例如今年（2013年）2月台灣電子電機資訊產業工會就發起了「工時正常，來吃大腸包小腸」的行動，號召電子業勞工加入拒爆肝加班的行列(http://0rz.tw/SPGXZ)，勞工個人勢單力薄難以孤立地拒絕雇主加班的要求，唯有加入工會才能團結勞工的力量來共同對超時工作說「不」！

此外，勞基法規範的加班要件之一是要經過工會的同意，如果勞工工作的公司企業有工會，勞工不但可以協同工會共同拒絕不合理加班要求，在雇主執意加班時，還可以由工會提出申訴或勞動檢查，而不需要由勞工個人來進行檢舉程序而降低被雇主報復的風險，且雇主將因而面臨限期改善或每次新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰的繼續處罰，還有被公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名的處罰（勞基法第79條）。

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◎延伸閱讀：

勞動視野工作室勞動之友通訊：常見「加班&加班費」勞動權益問題(1) & 常見「加班&加班費」勞動權益問題(2) ：

Q1：什麼是加班？什麼時候上班算加班？

Q2：平日的加班費怎麼計算？

Q3：雇主可以訂立規範要求勞工只能補休、不能請領加班費嗎？

Q4：如果我的薪水高於基本工資，還可以請求加班費嗎？

Q5：雇主可以用基本工資來計算我的加班費嗎？

Q6：有法院判決表示「如果勞資議定工資未低於以基本工資加計假日、延時工資總額即屬合法」，依這樣的見解來計算我的加班費真的合法嗎？

勞動視野工作室《勞動通訊》由2013年5月開始發刊，未來將每月一刊，我們會固定在通訊中設置【每月勞動權益解析】專欄，針對各種常見勞動權益問題進行法律分析，讓會員們更了解切身相關的法律權益。在往後的「勞動之友通訊」中還會陸續討論其他與加班和加班費相關問題，若您已是勞動之友，且有加班權益上的疑惑，歡迎您來信提出想詢問的問題（來信請寄：arbeitskampf0501@googlemail.com）。

◎邱羽凡（律師、勞動視野工作室研究員）、陳品安（律師高考及格，勞動視野工作室「勞動之友」會員） 

＊以上內容同步刊載於「勞動之友通訊第二期 2013年7月號」

Q4：如果我的薪水高於基本工資，還可以請求加班費嗎？

答：可以。

理由為：基本工資只是對正常工時內工資的保障，不包含加班費，在《勞基法施行細則》第11條中也有明文規定，勞基法第21條所規定的基本工資是指「勞工在正常工作時間內所得之報酬，但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入」，所以勞工的工資就算已經高於基本工資，還是有權利要求雇主依法給付加班費。而且基本工資是對於正常工時內工資的保障，基本工資和因為延長工作時間而產生的加班費沒有關連性。

Q5：雇主可以用基本工資來計算我的加班費嗎？

答：如果勞工的工資高於基本工資，雇主不能用基本工資來計算加班費。理由為：

(1)我國勞基法的基本原則為「勞基法所訂的勞動條件為我國最低的勞動條件，勞資之間只能約定對勞工更有利的條件，但不能約定較不利的條件」。在加班費的計算上，勞基法第24條已經規範了計算方式（見下表），也就是加班應該以「平日每小時工資」為計算基礎，此一規範也是我國對於加班費計算的最低保障。

(2)工資原則上由勞資雙方約定，只有約定薪資比基本工資低時才會回歸到基本工資，例如約定月薪若為11,000元，低於目前的法定基本工資19,047元，那月薪仍要依19,047元來計算；勞工的工資如比基本工資高，那雇主依法就不能用比約定工資低的基本工資來計算加班費，否則勞工的加班費將可能比正常工時的工資更低，並不合理。

Q6：有法院判決表示「如果勞資議定工資未低於以基本工資加計假日、延時工資總額即屬合法」，依這樣的見解來計算我的加班費真的合法嗎？

答：此一問題可先以下述的案例來說明。

【例如】小明的月薪為36,000元，另外雇主規定超過正常工時的工作時間一律以時薪90元來計算。小明上個月一共額外工作20小時，20小時的加班中有10小時是加班時間在2小時以內，另外的10小時是加班時間再延長工作時間在2小時以內者。不過，雇主沒有依勞基法第24條計算加班費 [註1]，而是依上述公司規定（時薪90元）計算，所以總共發給小明：36,000元+90元x20小時=37,800元。不過：

（註：若上圖無法清楚顯示，請按滑鼠右鍵「圖片顯示」即可看到全圖）

依前述法院判決見解，勞工無法依勞基法第24條來主張自己的加班費權益，不過，上述見解已受到不少批評，而且筆者認為法院的看法忽略工資的計算應依勞基法第21條以「勞資約定的工資」為計算標準，而且在約定工資高基本工資時，基本工資就沒有適用的的空間，在加班費的計算方式上也是一樣。

值得慶幸的是，並非所有的法院都採取上面的判決見解，也有法院判決支持小明的看法，例如最高法院97年台上字第1667號民事判決或最高法院97年度台上字第2505號民事判決。

如果勞工在請求加班費時，遇到法院仍然堅持上述用基本工資方式來計算加班費，勞工除了引用最高法院97年台上字第1667號民事判決或最高法院97年度台上字第2505號民事判決等符合勞基法精神、且有利勞工的判決之外，也可以引用以下的學者律師的看法來作為輔助說明，嘗試扭轉法院不利勞工的見解，讓小明的看法未來在法院可以獲得更多法官的支持：

★ 張清浩律師：「以契約自由原則為圭臬，認為只要議定工資未低於以基本工資加計假日、延時工資總額即屬合法，排除勞動基準法第84條之1之適用。如此一來，只要雇主於勞動 契約中規定其給付之工資數額已包含加班費，或明定一項給與是加班津貼、不另給加班費；則一般勞工在受僱之際，因無議約能力，故一經簽署，勢必受其拘束，日後無法請求雇主給付加班費。此項見解，顯然違反勞動基準法乃最低勞動條件標準之立法目的，也使該法第24、39、84條之1等規定形骸化，而無適用之餘 地，更悖離契約正義之原則！」（出處：張清浩，勞雇雙方約定工資已內含加班費之效力，刊於：http://www.lex.idv.tw/?p=3939）

★台北大學侯岳宏教授：「由於勞基法第24條與第39條已針對延長工時工資以及例假日工資之計算標準進行規定。該規定為最低標準且屬強制規定。除非所約定的計算標準高於同法之規定，不然應不可任由當事人約定排除。在此原則下，其比較基準應該是同法所規定計算標準。換言之，以延時工時為例，應該是同法第24條所規定，以『平日每小時』加給一定比例計算。」（出處：候岳宏，加班之認定計算－日本與台灣之比較，發表於勞動基準法實務爭議學術研討會，2011年11月24日，勞委會主辦，頁17。）

[註1]　請參閱勞動之友通訊第二期「【每月勞動權益解析】常見「加班&加班費」勞動權益問題（1）」的「Q2：平日的加班費怎麼計算？」

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◎延伸閱讀：

勞動視野工作室勞動之友通訊第二期【每月勞動權益解析】常見「加班&加班費」勞動權益問題(1)：

Q1：什麼是加班？什麼時候上班算加班？
Q2：平日的加班費怎麼計算？
Q3：雇主可以訂立規範要求勞工只能補休、不能請領加班費嗎？