◎ 蔡晴羽律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
國定假日加班，雇主已先徵得勞工同意出勤，並約定好工作時間跟正常日一樣工作八小時（08~12，
中間休息一小時，13~17），並讓勞工選擇請領加班費（一日工資八小時）或六個月內撢一日補休一
天。
如果該國定假日，員工中午臨時請事假，下午沒來上班。試問勞工可否主張國定假日出勤，加發一日
工資為由，要求雇主給一日工資呢？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、首先針對您的問題：

（一）勞動基準法第 39 條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」亦即雇主如使勞工加班必須經工會同意；且在國定假日（即37條之休假）應徵得勞工同意且加倍發給工資，方合乎法令規定。

（二）再依照勞動部87年9月14日台87勞動二字第039675號函之解釋：「勞動基準法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給。所稱『加倍發給』，係指假日當日工資照給外，再加發一日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿八小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依第24條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同。至於勞工應否延長工時或於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜，尚難謂有不合理之處。故勞工假日出勤工作於八小時內，應依前開規定辦理；超過八小時部分，應依同法第24條規定辦理。」依此解釋，應注意：

1.        勞工同意於國定假出勤，原即使「未滿八小時」除了要給工作時間的工資外，仍應該要加發「1日」之工資，方符合法令之規定，所以您可以請求給付加發一日之工資。

2.        若您同意國定假日加班但當日又請事假，原則上雇主仍要給付您該加發之一日薪資，然需注意，您已同意雇主願於國家假日加班但當日又請事假，若可以證明您請假之理由係於事前已安排之事、而非臨時需請假且親自處理之事，則縱使在14天保障的事假範圍中，亦可能認為有權利濫用的問題，此需併為注意。

二、針對加班權益部分，我們已經有規劃一系列專文，建議您可以參考「【勞動權益】主管指示假日出勤只能領加班費，不能補休，但明明過去可以二擇一，如何處理?(會員1512-0067)」專文（網址：https://goo.gl/hcxKle）；或在我們的網站搜尋「加班」來看到更多文章（網址：https://goo.gl/g34TxS）。

◎ 張詠善律師(勞動視野協會法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
說 明：
 一、 勞方 於103年11月17日，任職於ＯＯ區資訊工程有限公司，當時公司已承做ＯＯ電信及某光纖工程
，主要承做工作業務為拉光纖及熔接光纖，當時ＸＸＸ資訊工程有限公司，並無任何施工團隊，都是以外
包方式發包給其他下包廠商，而公司希望成立自己施工團隊時，當時找了我們這
外包廠商，希望我們可以納入該公司團隊的一份子，因此當初所談好的條件為。
 1.月薪新台幤：42,000元
 2.休假約訂：週休二日、紅字也休，比照公務人員所休假方式
 3.上班時間：為08：30起， 午休12：00─13：00 下班17：30止

二、加班部份所談兩種方式：
 1.可以直接報加班費。
 2.若不報加班費，得選擇補休方式。
 而我們也都接受公司，所開出條件並正式成為公司成員，同時承諾強調日後全依照勞基法照章執行。

三、105年3月前，若有加班得向公司填寫加班單請領施工款項，公司應具報照時給付或用補休方式折
抵加班款項部份，資方均依章約執行無訛，但於104年3月後，勞方若有加班晚回來公司，拿加班單找
主任簽名請領施工款項時，主任藉故告知轉達工隊施工進度太慢，擔心公司上層會講話，要勞方工隊
不要任意請款動作，適時勞方向主任反應為何不能請領，答案就是藉詞施工延誤為由，大家為了工作
就忍耐了下來。104年4月、5月ＯＯ電信工程已承做完畢之後，公司確未再與ＯＯ電信接洽相關工程。

四、資訊工程有限公司，因轉型之因素，公司於104年9月承包XXXX光纖公共工程乙案，因XX工期較
短約2至3個月間，當時上、下班時間如期赴工，而XX午休時間為12：00時至13：30時，均應環
境休息時差之故無法施工，工期為二個半月為限，公司認為我們進度太慢，擔心工程無法做完，且現
場施工工時毎天扣除上下班車程往返，確定做足8小時，公司強硬要求我們延後下班，需做足8小時才
可以下班。由於工隊08：30上班前往桃園同仁必須開公司車前往，到達桃園XX工地行逕國道一號AA
路段，時常嚴重塞車，抵達桃園XX施工段時間都快10：00時，確實到達施工不久，又要配合XX
午休時間1個半小時，實際施工只有5個多小時，公司又要求工隊一律要在現場做足8小時才可以收工
下班，實有為難勞方為了要配合公司指令，工隊同仁施工完畢回到公司都已經晚上19：00時到20：30
時，適必超勤才能回到公司，且超時回到公司，也無法打下班卡，而公司對於超時下班現況，隔日均
不聞不問，僅表示出現場做不足8小時工時（公司均無考量交通往返及午休時間），讓勞方同仁覺得
根本就不合理！而且公司從未提類似這樣情形可以請領加班費，大家只能敢怒不敢言。而公司有要求
對方讓我們休息到13：00時，對方同意開始讓我們施工，所以中午一樣休息一小時。（ 9月至12月加
班約153小時，超時加班費均無下文）。

五、104年12~105年01月 公司承標ＸＸＸＸＸ專案公共工程，施工地點在宜蘭、新竹，因配合ＯＯ
工程及監工人員及ＯＯ員工正常上班與午休時段，公司政策要求工隊所有人員應提早2個小時於06：
30到達公司，工隊人員均完全配合公司政策提前2小時到達公司，但工隊人員並無公司鑰匙，無法進入
公司打卡包含下班施工完畢回到公司也都晚上19：30，均無法進入打下班卡。另宜蘭施工段，公司同
樣要求工隊所有人員提早2個小時 於06：30到達公司，但國道5號雪隧塞車嚴重，工隊均須提早06：30
時到公司，公司同樣沒人開門（情形如同新竹XX段一樣），而這種現況公司也沒有說可以請領班費！
(105年12月至106年1月加班時數約162小時，超時加班費均無下文)

六、105年約3~4月份，公司承標ＯＯ號誌24芯光纖專案公共工程，本來都是上正常日班時段，但公司
卻在105年7月未與工隊同仁討論告知，就強制要求勞方工隊人員需要上夜班，誇張的是當天早上08：
30至17：30要求打卡下班，請工隊同仁回家休息，晚上20：30時再到公司開車前往，於22：00到達七
堵調車場集合完畢，休息時間根本就不足12小時，嚴重超時加班，而且公司卻是用調班的方式，而不
是給加班費，主任第一次找工隊所有人員開會，告知這種情況是調班而非加班，主任說他之前任職公
司也是如此，沒人請領任何加班，告知我們要寫調班單，而公司給的答案又是要大家配合公司政策。
例如：
 1. 星期一早上08：30~17：30打上下班卡，已上了8小時的班，晚上20：30到公司
 ，於22：00到達基隆七堵調車場集合完，做到隔天早上04：30，收拾完回到公
 司都已經早上5點多，而星期二早上的班，等於是星期一跨星二的夜班來調班，
 休息到星期三早上上正常班，晚上又繼續出班，以此類推。等於我們一天上班18
 小時，未休足12小時又立即工作，有嚴重違反勞基法。

2. 工隊同仁有和公司反應過這樣過度勞累，甚至總經理(老闆)、經理，有一起開會
 過，但公司就說因為工期很趕，要大家 共體時艱，要是不能配合公司政策，那就
 不要做，總經理說：公司也不要浪費同仁時間，同仁也不要浪費公司時間，因為
 工期被壓縮很趕，要是不能配合公司自己想辦法。後來經理和我說，公司是責任
 制，你若沒有做夜班，白天在公司也沒事情做，就做在位子上，這樣公司沒有辦
 法接受。

3. 現在連週六、日公司也要求大家加班，但卻不是給加班費，卻是用調班來做補休，
 既沒給任何加班費更沒有任何津貼，卻一直資方對同仁說要大家 公體時艱 ，105
 年8月份早上開會才說，那為了大家可以不要那麼勞累，藉故工隊白天都不要上了，
都改由上夜班，這樣大家才不會那麼累。

七、105年8月8日早上，公司開完主管會議後，公司人事立即告知我做到今天，並把公司所有物品繳
回，用勞基法第十一條第5款資遣我，當我知道此事後，我立即 當下詢問總經理(老闆)是為何事，總
經理只說8月5日跨8月6日，ＯＯ人員告 知主任，說我配合度不好，愛理不理的，這樣公司沒辦法在
聘用我，要我去問主任實況，問了也是一樣答案，只說ＯＯ監工說你感覺愛理不理的，當時我站在
瞭望哨，我也按照ＯＯ監工方式，只要有其他瞭望人員使用無線電，喊有火車來駛， 瞭望人員都必
須覆送，如何說我愛理不理的，拿這樣的理由來惡意資遣我，讓 我非常覺得不受尊重！

八、資遣當天曾請老闆娘要我打卡片所有紀錄及所加班之加班費用，得到答案是目前沒辦法給你，而
且你要了也沒用，我告知我有上晚班，老闆娘還理直氣壯地說， 你那有上過晚班，你們自己打卡紀錄
都不確實，而且你要請加班費，你自己要去 舉證啊！你舉證的出來我就會給你。

訴求：
 1. 請ＯＯＯ資訊工程有限公司，將所積欠加班費補足
 2. 要求無預警資遣費
 3. 要求預告工資
 4. 特休假未休 4天工資
 5. 派遣台南支援出差費用 5天


請問公司好像知道我要調解，但公司也不願處理，目前同事告知我，公司知道我要申訴，已經打一份僱
用契約書，要其他人簽名，好逃避勞基法與法律責任，請問我該怎麼辦呢?

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、違法資遣部分：

(一) 依您的來信，公司在105年8月8日上午告知您做到當天，且所持理由為勞基法第11條第5款之勞工不能勝任工作。然而，

1、 究竟勞工有無不能勝任工作之情事，在訴訟上應由雇主舉證證明之；一般而言，在訴訟上雇主會提出勞工的考績成績或者勞工之直屬主管或同事來證明勞工有不能勝任之情事。依您的說法，雇主似乎只是片面依照業主即台鐵之說法認為您配合度不佳，即稱您有不能勝任之情事，如果沒有進一步之證據，在訴訟上可能難認為雇主就勞工有所謂不能勝任工作一事已盡完足的舉證責任，則雇主之資遣可能因為不合於勞基法第11條第5款之規定而無效。

2、 除了雇主在訴訟上應能舉證證明勞工有不能勝任工作之情事外，並應該符合「最後手段性原則」。也就是說，雇主之資遣或解僱必需是最後的手段，須在其他手段都做盡仍無法繼續勞動關係，才允許雇主以最嚴重的資遣或解僱來終止勞動關係，這是多數司法實務所肯認的。在實務上，對於不能勝任工作的勞工，有法院認為雇主應先進行調職或積極的教育訓練而為職務調整；或者通知改善或施以其他懲戒處分，而不得逕自依照勞基法第11條第5款資遣勞工（臺灣高等法院臺南分院101年度重勞上字第5號民事判決參照）。因此，您公司除應舉證證明您有所謂不能勝任之情事外，尚須進一步舉證證明有對您施以資遣以外之其他手段，否則雇主之資遣難認合法。

(二) 承上所述，雇主資遣可能違法，有關您的救濟途徑，因為您的來信說明並不清楚（前面說雇主資遣您，照理說應該有給付資遣費及預告期間工資，但您的訴求又說要請求資遣費與預告期間工資，所以尚有疑義），所以分述如下：

1、 雇主雖說是依照勞基法第11條第5款資遣您，但如果是「沒有」按照勞基法規定給付資遣費及預告期間工資，此時您的救濟途徑有二：

(1)   如果不想回去公司工作：建議您可主張雇主違法終止契約後不再依照勞動契約給付報酬，故依照勞基法第14條第5款之規定您來終止雙方間之勞動契約，並請求資遣費（及預告期間工資，但在此情形下，勞工可否請求預告期間工資，法院判決有不同見解）。或者，即使認為雇主所謂的依勞基法第11條第5款之資遣係屬合法，則依照同法第16、17條規定，雇主也應給付足額的資遣費與預告期間工資。

(2)   如果想回去公司繼續工作：建議可主張「確認雙方間之僱傭關係繼續存在」，請求雇主違法資遣之翌日起至讓您復職日止按月給付工資42000元。

2、 雇主之資遣雖「有」給付資遣費及預告期間工資，但該資遣既然屬於違法，雙方間之勞動關係應該繼續存在，故如果您想要回去公司繼續工作，建議您可主張「確認雙方間之僱傭關係繼續存在」，請求雇主違法資遣之翌日起至讓您復職日止按月給付工資42000元。且為免雇主主張您收受通知後即自行不再工作，您應立即發出存證信函給公司，表示：105年8月8日之資遣不合法，您主張僱傭關係繼存在。

3、 以上，不論何者，救濟程序是：先向當地之勞工局申請勞資爭議調解，調解事項載明雇主資遣違法。如調解不成立，再進一步向新北地方法院提出民事訴訟（即確認僱傭關係存在訴訟）。

(三) 其他注意事項：依上所述，可知勞工訴訟專業性頗高，建議您尋找專業律師協助，以獲取較高勝訴機會。又依您的來信，您為中低收入戶，建議您可向當地之法扶基金會分會提出扶助申請，如經審核通過，法扶會指派專業律師為您打官司。

二、違法未給付加班費部分：

(一) 由於您的來信所說到有關違法加班的部分，較為零散，故以下謹就所查認為可能違法之處逐一說明，但仍應請您在向專業律師詢問本件爭議時，整體且有系統的告知律師，以利處理您的爭議，先予敘明。

(二) 公司原本規定週休二日（比照公務人員休假日數）、每日正常工作時間為八小時（08:30-17:30，中午休息一小時）；如有延長工時（即加班）時，採取申報制，如核准加班，有關延長工時之工資，勞工得選擇給付加班費或補休。其中，週休二日（比照公務人員休假日數），優於勞基法，由於勞基法是最低的勞動條件，如果勞資雙方約定之條件優於勞基法，則應適用已約定之條件。另有關加班費，讓勞工得選擇給付加班費或補休方式，依照勞動部之見解，也是合法的。

(三) 但公司後來的制度或作法，均有違法之疑慮：

1、 對於勞工的申報加班，常常刻意刁難，不但有故意不准，亦有有加班的事實卻一律不讓勞工領取加班費或補休（遑論可否選擇），均有違法之嫌。此部分建議您要多蒐集雇主或所屬主管刻意不准加班或申報加班之情形（如相關的公告、電子郵件或LINE等通訊軟體內容，或找同事證明），以利後續訴訟之舉證。

2、 其次，有關中午休息時間之變更，依照原本勞資雙方之約定，中午休息時間為12:00-13:00，之後能否由雇主片面的變動，在法律上應有問題，原則上應經勞工同意才可以變更。即使勞工同意，雇主在變更休息時間後，如當日工作時間仍超過約定之八小時，也應該認為屬於加班時間，雇主仍應給付加班費或讓勞工可以選擇補休才是。

3、 另雇主要求提前到達公司，或待命時間，凡此屬於雇主指揮監督下之時間，均可能被認定為工作時間，雇主不將該時間列入計算，恐已觸法。又依照職業安全衛生法第6條第2項第2款規定：雇主對輪班、夜間工作、長時間工作等異常工作負荷促發疾病之預防，應妥為規劃及採取必要之安全衛生措施。公司此違法計算工時制度，可能導致勞工根本未有完足的休息時間，且連續工作數日，雇主如無採取必要的安全衛生措施，除違反勞基法之規定外，亦違反職業安全衛生法。

(四) 對於上開公司違法加班而未給付加班費之情形，建議您可以請求雇主給付加班費，此部分之請求，建議與上開部分一同請求，以節省勞費。又加班費之計算，需有工作時間之記錄，此部分在訴訟上可向法院聲請命雇主提出勞工出勤記錄（依勞基法規定雇主有置備勞工出勤紀錄及保留一定年限之義務），且應提出前述關於主張雇主違法故意不准加班申報之相關證據。再者，有關公司為了工程趕工需求濫用工時制度，似為普遍且常態，建議除上開司法救濟外，亦應向當地勞工局提出勞動檢查或申訴。

三、特休未休之工資部分：

(一) 按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法第38條暨同法施行細則第24條第3款分別定有明文。又「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」（行政院勞工委員會（現為勞動部）79年12月27日(79)台勞動二字第21776號函釋參照）。

(二) 依上所述，您的特休假原本可在勞動關係存續期間休完，卻因為雇主違法資遣導致勞動契約終止，核屬可歸責於雇主原因所致，揆諸前開說明，您依法得請求雇主給付特別休假之工資。此部分之請求，建議可與上開部分一併請求，以節省勞費。

四、派遣台南支援出差費用部分：

(一) 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。

(二) 如果派遣台南支援之出差費用，應屬公司應給付之成本，則您先代墊支付，公司即無法律上原因受領該出差費用，屬於不當得利，在法律上您應該可以依上開民法第179條規定，請求雇主返還代墊之出差費用。同樣地，此部分的請求建議與上開部分一併提出請求，以節省勞費。

◎勞動視野工作室法律諮詢義務團隊

【爭議經過與問題】
您好，想請教一下，若是事先在勞動契約載明配合事業單位加班，那未來事業單位要求勞工加班是不是勞工就沒有拒絕的權利？又如果僅於徵人簡則中載明，但未載於勞動契約時，情況是否相同？

 【勞動視野工作室諮詢意見如下】

一、勞資雙方事先在「勞動契約」概括約定應配合事業單位加班，勞工是否即有加班義務？

（一）概括同意加班之勞動契約條款，應解為無效：

首先需注意的是，勞工原則上僅在正常工時內有工作義務，若雇主欲請求勞工在正常工時之外延長工作時間（亦即「加班」），應經過個別勞工之同意，而勞工也只有在同意之後，才負有加班的義務。

因此，如果勞動契約中僅有載明未來都「願配合事業單位加班」之條款，但此條款對於「可能的加班時間（含日期與加班時間的長短）、地點、工作內容等」均沒有記載，則形同勞工在簽訂勞動契約時根本不知道自己同意了什麼，並不符契約雙方議訂之原則，應認為此一條款是無效，也就是根本不得拘束勞工。

又如果您在任職之初，雇主就是拿公司已經擬好之勞動契約要您直接簽名（含上述的同意配合加班條款），完全沒有給您商量之可能或機會，一般即認為屬於定型化契約條款，而這樣的條款又片面課予您配合加班之義務，則可能構成民法上顯失公平，同樣也可能因而無效（民法第247-1條參照）。

如果這樣的條款被解釋為無效，則雇主需要勞工加班時，仍要在提出具體的加班時間，並事前經勞工同意。

 （二）承上，雖然事先在勞動契約載明配合事業單位加班，不當然構成加班義務，但是勞工面對雇主強要勞工加班的壓力時，勞工為免於拒絕加班時受到雇主以曠工為由而刁難或懲戒，可以採取的應對方式如下：

第一、依勞動基準法（下簡稱勞基法）第42條拒絕加班：

1.      您可以依勞基法第42條「勞工因健康或其他正當理由，不能接受正常工作時間以外之工作者，雇主不得強制其工作」，向雇主表示不能加班的事由而拒絕加班。也就是說，就算契約中明載應配合雇主加班，也不能限制勞工依本條保護規範來拒絕加班的權利。

2.      如果您欲依勞基法第 42 條行使拒絕權時，宜以書面或是E-MAIL、簡訊等方式為之，以利留下證據，若日後雇主予以懲戒甚至解僱，此為證明非為曠工或非為無正常理由曠工的重要證明。

3.      就此，於本工作室的「每月勞動權益解析的加班問題」中有進一步說明Q8：勞工不願意加班，可以拒絕嗎？答：可以，勞工可以基於健康或其他正當理由而拒絕加班（以上QA內容請至工作室網站http://laborvision.pixnet.net/blog/post/98093707閱讀）。

第二、以雇主違反勞基法第32條第1項規定提出檢舉申訴：

1.      依勞基法第32條第1項之規定，雇主要讓勞工加班前要經過工會的同意，如果公司企業內沒有工會，就要經過勞資會議的同意。

2.      目前國內雇主多未遵守此項規則，若您確認公司沒有符合此一要件，但仍要勞工加班，則可以申請勞動檢查或向勞工局檢舉，依勞基法第79條之規定要處以新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰，而且勞工主管機關可以公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期命令雇主改善，如果屆期沒有改善可以按次繼續處罰，亦即讓行政機關的力量介入，以扼止雇主持續性地違法要求勞工加班的行為。

就如何申請勞動檢查，請參考：勞動視野工作室【勞動檢查專欄】第一次申請勞動檢查就上手（1）http://laborvision.pixnet.net/blog/post/107140087

 二、若僅於「徵人簡則」中載明需配合事業單位加班，但未載於勞動契約時：

勞工工作的勞動條件，應經「勞雇雙方合意」才形成。載於徵人簡則中的條件，僅是雇主單方所開出的條件，尚不構成勞動契約內容，如果勞工沒有同意該條件，徵人簡則所載要求就不屬於勞動條件的內容，此時勞工自不負有徵人簡則所載內容的義務。

也就是說，縱使徵人簡則有載明應配合事業單位加班，只要勞工沒有同意，勞工仍然是沒有要隨時配合事業單位加班之義務，雇主如果要要求加班，仍然必須徵得勞工之個別同意，勞工如有健康或其他正當理由仍可加以拒絕；且雇主仍必須遵守勞基法第32條第1項加班前應經工會同意，如無工會，應經勞資會議同意之要件，否則主管機關仍可加以處罰。

勞動視野工作室《勞動通訊》由2013年5月開始發刊，未來將每月一刊，我們會固定在通訊中設置【每月勞動權益解析】專欄，針對各種常見勞動權益問題進行法律分析，讓會員們更了解切身相關的法律權益。在往後的「勞動之友通訊」中還會陸續討論其他與加班和加班費相關問題，若您已是勞動之友，且有加班權益上的疑惑，歡迎您來信提出想詢問的問題（來信請寄：arbeitskampf0501@googlemail.com）。

 ◎邱羽凡（律師、勞動視野工作室研究員）、陳品安（律師高考及格，勞動視野工作室「勞動之友」會員）

Q23：我每週有二天在下班後繼續值夜班（正常上班時間為8小時），值夜一次大約8小時，請問我可以要求雇主依勞基法給付這8小時的加班費嗎？（註：本題以非適用勞基法第84條之1的勞工為主體）？

答： 

第一、什麼是值班？

1. 我國法院在判斷是不是為「值班」時，多會依照內政部74年12月5日（74）台內勞字第357972號的函釋：「值日（夜），係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。」如果勞工在下班後繼續工作，但不是從事勞動契約約定的工作，也就是勞工值（夜）班時的工作與勞動契約約定的工作有所不同，多會被認定為值（夜）班。

2. 近年來，有不少法院判決更認為上面的函釋見解應與時俱進，而主張上面的函令所列出的接聽電話等工作不能涵蓋當今所有值日夜之工作範圍及種類，解釋上，只要符合「待命戒備留意」「非必要持續密集提出勞務」的標準，就可能被認為是值班工作，進一步擴大了「值班」的範圍（臺灣高等法院民事判決99年度勞上字第106號參照）。

3. 結論上，多數法院判決認為如果勞工本來的工作不是「監視性、斷續性工作」，而在本來工作結束後從事監視待命的工作，這段時間就是「值班」，也就是「非正常工作的延伸」。

第二、值班是否屬於加班，勞工可否要求雇主給付加班費？

1. 承上，目前有不少法院判決認為依照上面所提的內政部函釋認為值班不是加班，雇主不需依照勞基法第24條給付加班費，僅需給付勞工值班津貼（或稱夜點費）即可，理由就是值班工作「沒有持續密集提出勞務之必要，亦不致使精神及體力長期處於緊繃狀態」，所以不用給付加班費，只要給予值班津貼即可。

2. 不過，也有法院不同意該函釋的看法，例如最高法院97年度台上字第1358號民事判決意旨就認為：

*依勞基法第24條規定，雇主延長勞工工作時間者，應依各款標準加給延長工作時間之工資；同法第39條所定，雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，這些都屬於法律的強制規定。 

*又勞基法為保護勞工免受雇主剝削，故在第30條第1項規定勞工正常工作之最高時間；勞基法第32條則是就雇主延長勞工工作時間之事由、時數及程序為規定，目的在在限制雇主任意延長勞工之工作時間，貫徹保護勞工之本意，並不是勞工在正常工作時間以外為雇主從事與正常工作時間內之工作性質不同之工作就不是非加班，不得依勞基法之規定請求給付延長工作時間之工資。

三、結論：

 我們認為仍應該回到我國勞基法對於工時的規範，亦即應支持最高法院97年度台上字第1358號的判決意旨，也就是勞工只要依雇主指揮監督而工作就應該依法獲得工資，在超過正常時間而繼續工作的情形下就應領取加班費，不能因為工作內容之不同而有所區別，而且勞基法本身也沒有區別加班與值班。另外應注意的是，上面被不少法院所引用的內政部函釋並不是法律，也沒有拘束力，更不能取代勞基法（臺灣宜蘭地方法院民事判決99年度勞訴字第1號參照），如果這函釋的內容架空勞基法，即不應再援用。因此，只要雇主延長勞工的工作時間，均應按勞基法第24條規定給予加班費，不能以值班之名來規避加班費的發給。

 Q24：我是適用勞基法第84條之1的責任制勞工（正常上班時間為10小時），雇主以責任制為理由，要求我每天下班後繼續值夜2小時，但每次只付給我500元夜間點心費，這樣合法嗎？

 答：不合法。

如同本專欄第三期「Q16：適用勞基法第84-1勞工（責任制勞工）可以請領加班費嗎？」（http://laborvision.pixnet.net/blog/post/101048489）的回答內容，不論是否為責任制勞工，均得請領加班費，只要雇主延長勞工的工作時間，均應按勞基法第24條規定給予加班費，因此，即便是勞基法第84條之1的責任制勞工，正常上班時間為10小時，雇主又要求勞工繼續值夜2小時，該值夜2小時實為加班工時，雇主應依照勞基法第24條規定給予延長工時之加班費。

 Q25：用存證信函的方式來向雇主追討加班費適當嗎？（*含消滅時效問題）

答：適當，而且使用存證信函具有以下優點：

若勞工欲向雇主追討積欠的加班費，可以採用的方式有相當多種，例如直接以口頭要求或用電子郵件的方式向雇主提出、提出勞資爭議調解，或是以訴訟的方式提出等等，但是勞工若還沒有準備要與雇主面對面對抗，也還在猶豫是否要走上法院訴訟一途時，為了及時行使權利，一個較適宜的方式就是用「存證信函」的方式來要求雇主給付加班費，主要的理由有二：

第一、存證信函可以作為證據：

存證信函是寄件人用來證明自己意思的書面文件，由於人與人之間的意思表達經常只透過口頭表示，難以在事後證明曾經表達的時間點與內容，而透過存證信函的方式，不但可以證明自己表示的意思內容與時間，也可以證明對方已經收到這個意思表示，這點在證明權利行使的「時間點」上具有相當的重要性，也就是下述的「存證信函可以作為中斷時效的事由」。

第二、存證信函可以作為中斷時效的事由：

(1)　依我國民法之規定，權利的行使有一定時間的限制，法律上的用語為「消滅時效」，而「加班費的請求權」依民法126條之規定為「五年」。如果勞工離職後才想要一併追討之前在職時的所有加班費，就要注意有沒有超過五年。

［案例］小哲從2001年1月1日到2013年12月31日在鴻運貨運工作擔任業務員，在職期間大約每個月加班10小時，但小哲從未領到加班費，在2013年12月31日離職後想要把加班費要回來，可行嗎？如果小哲在職期間從來沒有和雇主要過加班費，那超過五年的部分就因為時效消而沒有辦法再請求，也就是在2013年12月31日時只能請求2009年1月1日到2013年12月31日這五年間的加班費。

(2)　如果上述案例中的小哲擔心向雇主要加班費會被報復而遲遲無法決定是否提出勞資爭議調解或起訴，但一方面又不能眼見加班費一筆又一筆超過五年而無法再請求，該怎麼辦？此時小哲可以馬上發出存證信函給雇主要立刻給付積欠的加班費，一旦要求給付加班費的存證信函發出，那依民法第129條第1項的規定，五年的時效就會「中斷」，也就是五年的時間不會繼續計算。

案例：如果小哲在2013年12月31日中午去郵局發出存證信函，且當日雇主就收到該信函，那小哲就可以保有從2009年1月1日到2013年12月31日這五年間的加班費；如果小哲離職後等到2014年3月1日才去發存證信函（且雇主也是同日收到），那麼就只能請求從2014年3月1日回溯5年的加班費。所以權利要及時且及早行使，才不會喪失本來應得的加班費！

(3)　最後要注意的是，如果雇主收到存證信函仍不願給付加班費，依民法第130條的規定，加班費的五年時效雖然因為權利人（小哲）發出存證信函而中斷，但是小哲要在發出存證信函後的「六個月內」起訴請求加班費，否則本來中斷的時效就視為不中斷。

案例：小哲在2013年12月31日發出存證信函，但雇主不理會，而小哲也就算了、沒有在2014年6月30日前起訴，那麼上述的五年時效就會繼續計算。例如「2009年1月1日當日的加班費」本來因為小哲的存證信函而中斷時效，在2014年6月31日前都可以繼續請求（發出存證信函後六個月內），但是一旦超過六個月（2014年6月31日）沒有起訴，就無法請求了。

Q26：我要如何自己寫存證信函向雇主追討加班費？

答：存證信函沒有固定的格式規定，亦可以不委請律師撰寫，勞工只需應掌握「信函對象要確定」，以及「信函應簡要清楚地敘述欲表達的意思內容」即可，此處舉一例子如下。（關於存證信函的具體製作方式與步驟，請參考勞動視野工作室所出版之《勞動法權益新解》第224至226頁，亦可閱讀網路線上版「勞工如何運用存證信函」：http://travaillersousloi1.blogspot.de/2011/01/blog-post_15.html。）

 主旨：請　台端於文到三日內依勞動基準法相關規定給付本人加班費，詳如說明，請查照辦理。

說明：本人林OO自民國（下同）100年4月23日起受僱於台端擔任業務助理乙職，每月工資為新台幣（下同）35,000元，約定之每日工時為8小時，惟本人任職不出數日即遭台端業務經理OOO先生以各種理由要求加班工作，本人長期以來亦戮力配合，詎料台端未曾依勞動基準法第24條主動給付本人加班費，經本人多次反應仍未見台端改正上開違反勞動基準法之行為，此對本人之勞動權益損害甚大，為此特函告台端於文到三日內將本人自100年5月1日起至102年10月1日止之加班費總計117,000元撥付至本人帳戶：OO郵局，帳號：1234567890，請查照辦理，以免訟累為荷。

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◎延伸閱讀/勞動視野工作室勞動之友通訊：常見「加班&加班費」勞動權益問題(1)-(7)：

Q1：什麼是加班？什麼時候上班算加班？

Q2：平日的加班費怎麼計算？

Q3：雇主可以訂立規範要求勞工只能補休、不能請領加班費嗎？

Q4：如果我的薪水高於基本工資，還可以請求加班費嗎？

Q5：雇主可以用基本工資來計算我的加班費嗎？

Q6：有法院判決表示「如果勞資議定工資未低於以基本工資加計假日、延時工資總額即屬合法」，依這樣的見解來計算我的加班費真的合法嗎？

Q7：什麼時候我有加班的義務？

Q8：勞工不願意加班，可以拒絕嗎？

Q9：我是「責任制」勞工，也可以拒絕加班嗎？

Q10：上面提的加班權益在台灣根本不實際，根本不可能拒絕加班又保住飯碗，該怎麼辦？

Q11：雇主威脅勞工不加班就解僱，是否構成刑事責任？勞工應如何應對？

Q12：雇主未如實記載勞工的上班時間記錄、加班記錄是否構成刑事責任？

Q13：雇主可以用「底薪」來計算我的加班費嗎？

Q14：雇主要求勞工先打卡下班再回來加班，那還可以領加班費嗎？雇主有何法律責任？

Q15：適用勞基法第84-1勞工(責任制勞工)的加班時數如何計算？

Q16：適用勞基法第84-1勞工(責任制勞工)可以請領加班費嗎？

Q17：我每天下課後打工5小時，有時候工作多就延長到7或9小時，請問可以要求雇主發加班費嗎？（工讀生加班費）

Q18：如果勞工跟雇主約定每週工作6天，一天8小時，雖然沒有超過每天8小時，但是雙週超過84小時正常工時的部份，該怎麼計算工資？

Q19：公司規定加班要主管同意，若工作真的作不完而加班但沒有經主管同意，還能領加班費嗎？

Q20：公司規定加班要主管同意，但若主管多會刁難不簽名同意加班該怎麼辦？

Q21：約定適用變形工時的事業單位就不用付勞工加班費嗎？

Q22：約定適用變形工時後，就永久有效嗎?有什麼擺脫變形工時的方式？

以上請參閱勞動視野工作室網站「勞動權利新知」：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/2490129

勞動視野工作室《勞動通訊》由2013年5月開始發刊，未來將每月一刊，我們會固定在通訊中設置【每月勞動權益解析】專欄，針對各種常見勞動權益問題進行法律分析，讓會員們更了解切身相關的法律權益。在往後的「勞動之友通訊」中還會陸續討論其他與加班和加班費相關問題，若您已是勞動之友，且有加班權益上的疑惑，歡迎您來信提出想詢問的問題（來信請寄：arbeitskampf0501@googlemail.com）。

◎邱羽凡（律師、勞動視野工作室研究員）、陳品安（律師高考及格，勞動視野工作室「勞動之友」會員）

Ｑ21：約定適用變形工時的事業單位就不用付勞工加班費嗎？ 

答：不一定。

依照《勞基法》第30條、第30條之1有關「變形工時」之規定，雇主因業務需要（如休閒、餐飲、服務業等經中央主管機關指定之行業），經工會或勞資會議同意後，得將勞工某些日數工時分配至其他工作日，而在此一定時數內的工時，均視為正常工時，雇主不必另行發給加班費；超過正常工時的延長工時則需要發給加班費。

變形工時僅是在控制工作總時數不變下，讓雇主可以改變勞工每日正常工作時間，讓某一天的正常工時可以分配到其他工作日，例如《勞基法》第30-1條四週變形工時的每日正常工時最多為10小時，超過10小時的工作時間仍然是加班，此時要仍然需要給付加班費。

關變形工時之不同類型請參考下述之說明：

◎我國勞基法所訂的「變形工時」簡要說明（勞基法第30條、第30-1條）：

2週變形工時：

內容：得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，每週工作總時數不得超過48小時（《勞基法》第30條第2項）。

說明：在2週變形工時期間，計有16小時之工作時間可分配於其他工作日，但每日最高正常工時為10小時，超過10小時仍屬加班。正常工時與加班時數合計每日不得超過12小時，每週工作總時數不得超過48小時。每週至少應有1日之休息，作為例假。

8週變形工時：

內容：得將8週內之正常工作時數加以分配，但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時（《勞基法》第30條第3項）。

說明：在8週變形工時期間，8周總工時（84×2＝168小時）可於此期間加以分配，但每日正常工時需維持為8小時，超過者仍依加班之規定，此外，每週工作總時數不得超過48小時。每週至少應有1日之休息，作為例假。依立法理由之說明，此一規定可解決二週84小時工時形成的每週2小時零碎工時的問題，讓零碎工時得集中。

4週變形工時：

內容：4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受第30條第2項至第4項規定之限制。當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時，2週內至少有2日之休息，作為例假，不受第36條之限制（《勞基法》第30-1條）。

說明：在4週變形工時期間，每日最高正常工時為10小時，超過10小時仍屬加班。正常工時與加班時數合計每日仍不得超過12小時，每週工作總時數最高為70小時，但4週工作總時數不得超過84×2＝168小時。例假部分，2週內至少有2日之休息，作為例假。依此，勞工可能連續工作24日，僅於24之前2日與後2日有例假為休息，例如2月1、2日休息，自2月3日工作至2月26，於2月27、28日始得再休息。此外，女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第49條第1項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。

Ｑ22：約定適用變形工時後，就永久有效嗎?有什麼擺脫變形工時的方式？

 答：日前新聞報導有家樂福員工發現，資方召開勞資會議將每天正常工時訂為9小時，第10小時起才計算加班費，且勞委會認定勞資會議同意變動工時後就永久有效，勞團痛批「一次會議、永久有效」不合理，而勞委會將研議修法（蘋果日報2013年9月16日：超時沒加班費 修法解套）。

若暫不論「一次會議、永久有效」的合法性，對於勞工而言的另一個解套方式即是透過「團體協約」的方式來修正變形工時的規定。理由是，勞動基準法的法律位階雖然比團體協約高，但是依據「有利勞工原則」，在下位階法源內容(團體協約)較上位階法源(勞動基準法)對勞工更有利時，則應優先適用下位階之法源，這也是落實保護勞工的基本原則的展現。在變形工時的問題上，雇主在符合前述條件依法取得實施變形工時的權利後，如果勞工本來沒有組織工會，而認為透過勞資會議所行使的同意權並不妥當，可以在組織工會後依據《團體協約法》要求雇主就「工作時間」事項進行團體協約(請參考《團體協約法》第12條第項第1款)，若約定出的團體協約規範相較於勞基法的變形工時規定更有利於勞工，就應優先適用團體協約，則勞工就不用再受制於勞基法的變形工時規定。

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◎延伸閱讀/勞動視野工作室勞動之友通訊：常見「加班&加班費」勞動權益問題(1)-(6)：

Q1：什麼是加班？什麼時候上班算加班？

Q2：平日的加班費怎麼計算？

Q3：雇主可以訂立規範要求勞工只能補休、不能請領加班費嗎？

Q4：如果我的薪水高於基本工資，還可以請求加班費嗎？

Q5：雇主可以用基本工資來計算我的加班費嗎？

Q6：有法院判決表示「如果勞資議定工資未低於以基本工資加計假日、延時工資總額即屬合法」，依這樣的見解來計算我的加班費真的合法嗎？

Q7：什麼時候我有加班的義務？

Q8：勞工不願意加班，可以拒絕嗎？

Q9：我是「責任制」勞工，也可以拒絕加班嗎？

Q10：上面提的加班權益在台灣根本不實際，根本不可能拒絕加班又保住飯碗，該怎麼辦？

Q11：雇主威脅勞工不加班就解僱，是否構成刑事責任？勞工應如何應對？

Q12：雇主未如實記載勞工的上班時間記錄、加班記錄是否構成刑事責任？

Q13：雇主可以用「底薪」來計算我的加班費嗎？

Q14：雇主要求勞工先打卡下班再回來加班，那還可以領加班費嗎？雇主有何法律責任？

Q15：適用勞基法第84-1勞工(責任制勞工)的加班時數如何計算？

Q16：適用勞基法第84-1勞工(責任制勞工)可以請領加班費嗎？

Q17：我每天下課後打工5小時，有時候工作多就延長到7或9小時，請問可以要求雇主發加班費嗎？（工讀生加班費）

Q18：如果勞工跟雇主約定每週工作6天，一天8小時，雖然沒有超過每天8小時，但是雙週超過84小時正常工時的部份，該怎麼計算工資？

Q19：公司規定加班要主管同意，若工作真的作不完而加班但沒有經主管同意，還能領加班費嗎？

Ｑ20：公司規定加班要主管同意，但若主管多會刁難不簽名同意加班該怎麼辦？

以上請參閱勞動視野工作室網站「勞動權利新知」：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/2490129