──評析102 年勞裁字第 16 號

◎張鑫隆（勞動視野工作室顧問、東華大學財法所助理教授）

目前為止，因團體協約之協商而發生之不當行為的案例並不多，成立不當行為之裁決更少。例如關於拒絕提供進行協商所必要之資料，在101年勞裁第36號新海瓦斯案中，工會要求雇主提出前年度所有員工之考績資料，被裁決委員會以非屬團體協約之協商時合理適當之內容事項，無法律上合法、妥當性為由駁回；但在101年勞裁第59號之大同公司案中，裁決委員會則是以雇主是否已提供一定程度之資料來回應工會所提疑問作為是否達到必要性的判斷基準，據此肯定員工年終獎金平均月數及金額之資料、主管及其他員工考核方法等為雇主應提供之必要協商資料。

雇主可否以協商陷入僵局為由而中斷協商？

除此之外，所謂誠信協商義務之違反如何認定，是一大難題。例如協商陷入僵局，雙方都不願讓步時，雇主如果宣告協商破裂，拒絕再協商該議題之情形，是否構成不當勞動行為？102年勞裁第16號案中，嘉義市教師職業工會和該市崇文國小就關於教師值勤導護補休和教師減授課節數之議題進行第一次協商，雙方達成共識，認為該等議題係屬全市一致性，應依該市相關規定辦理。但是對於協商記錄上之表現文字，雙方有不同之意見，雇主拒絕再向縣政府徵詢，並終止該議題之協商。裁決委員會認為「雙方實已達成共識，雖於協商會議紀錄文字記載雙方意見不一，相對人拒絕就此文字記載再請示嘉義市政府，亦不影響共識之存在」，據此否定雇主有違反誠信協商義務。

裁決委員以結果論來推定雇主拒絕協商之行為沒有違反誠信協商義務，其前提是「協商記錄」之記載與否不影響雙方已達成之共識，但是關於協商記錄之性質及雇主為何堅持不願向市府請示而單方面拒絕協商之理由，裁決委員會並未有說明，這樣的結論在判斷基礎上很難站得著腳。首先，協商記錄中如果有雙方有合意的事項，雖然不能直接認定為團體協商，但是至少具有債權之效力，這樣合意是否與裁決委員會所認定之協商上的共識等價，仍有商榷的餘地。

雇主拒絕就已達成共識之事項記載於協商記錄繼續進行協商是否構成不當勞動行為？

而且，即然雙方已有共識，雇主為何仍拒絕就記載之文字繼續協商?日本大阪勞動委員會曾認為定雇主拒絕與工會就團體協商中所達成之合意作成協定書，將使團體協商失去其意義，而且是否定工會團結權的存在，應構成不當勞動行為。但是最高法院認為，如果是進行概括性的協商，除非有特別的情形，否則所有協商事項都必須達成合意始構成誠信協商義務的違反（文祥堂事件、最高裁判所平成7年1月24日判決）。

雇主在第一次協商時因無法達成文字上共識即片面中斷協商是否具正當理由?

其次，如果協商記錄記載與否具有法律效果上的差異時，則雇主在第一次協商因為文字上無法達成共識即片面中斷協商，是否具正當理由？這可能才是問題所在。

日本實務上承認雇主可以將團體協商陷入僵局作為拒絕繼續協商的正當理由，但是要判斷協商是否已陷入僵局的地步，必須依個案具體加以判斷。例如在池田電器事件中，勞資雙方雖然就資方大量裁員之提案進行了4次協商未果，勞方再提公司破產後之處理問題的協商，又經5次協商未果，雇主才拒絕協商。對此，德島縣地方勞動委員會認為，雇主尚未向工會提出經營和財務狀況相關的資料，並作充分的說明；亦未就裁員之必要程度、方法及將來重整計畫等，以書面或口頭提出具體的說明，顯然未具有誠意進行團體協商，因此認定其拒絕團體協商並不具有正當理由，應構成違反誠信協商義務之不當勞動行為。但是最高法院著重在繼續協商是否有妥協的可能性之判斷，認為雙方兩個月中進行了5次協商，看不出有妥協的可能，已無繼續協商的餘地，最後撤銷地方勞動委員會的救濟命令。

日本勞動委員會將誠信協商義務違反的判斷重心放在協商過程中，雇主是否已盡到充分說明的義務，也就是重視勞資關係的維持，不去預設雙方妥協的可能性；而法院則是著重在以形式和和量化的程序判斷，試圖使法律的判斷單純化和安定化。相對於日本法院的形式主義，我們可以看到勞動委員會對於勞資關係的執著，堅持勞動法對於回復勞資實質對等關係的目的，值得裁決委員會效法。

雇主為迴避團體協商而向個別勞工徵求意見是否違反誠信協商義務？

本件嘉義市崇文國小案中，勞資雙方另就是否建立科展輪流機制之議題進行協商，但是協商前，雇主已向包括工會會員在內的所有校內老師進行意見調查，獲得多數意見後，再向工會詢問是否有協商的必要? 對此，裁決委員會認為，校方在雙方已約定進行團體協商的期間，自行對包括工會會員在內的教師進行意見調查，嗣後再以有利之調查結果函知工會是否尚有進行團體協商之必要，其所為實已違反誠信協商之義務。其理由認為：因為雇主為迴避工會，而直接與工會會員進行個別協商或徵求個別工會會員之同意或意見，或向個別會員為說明或通知等行為等，將使團體協商空洞化，令進行中之團體協商意義盡失。

勞動視野工作室《勞動通訊》由2013年5月開始發刊，未來將每月一刊，我們會固定在通訊中設置【每月勞動權益解析】專欄，針對各種常見勞動權益問題進行法律分析，讓會員們更了解切身相關的法律權益。在往後的「勞動之友通訊」中還會陸續討論其他與加班和加班費相關問題，若您已是勞動之友，且有加班權益上的疑惑，歡迎您來信提出想詢問的問題（來信請寄：arbeitskampf0501@googlemail.com）。

◎邱羽凡（律師、勞動視野工作室研究員）、陳品安（律師高考及格，勞動視野工作室「勞動之友」會員）

Ｑ21：約定適用變形工時的事業單位就不用付勞工加班費嗎？ 

答：不一定。

依照《勞基法》第30條、第30條之1有關「變形工時」之規定，雇主因業務需要（如休閒、餐飲、服務業等經中央主管機關指定之行業），經工會或勞資會議同意後，得將勞工某些日數工時分配至其他工作日，而在此一定時數內的工時，均視為正常工時，雇主不必另行發給加班費；超過正常工時的延長工時則需要發給加班費。

變形工時僅是在控制工作總時數不變下，讓雇主可以改變勞工每日正常工作時間，讓某一天的正常工時可以分配到其他工作日，例如《勞基法》第30-1條四週變形工時的每日正常工時最多為10小時，超過10小時的工作時間仍然是加班，此時要仍然需要給付加班費。

關變形工時之不同類型請參考下述之說明：

◎我國勞基法所訂的「變形工時」簡要說明（勞基法第30條、第30-1條）：

2週變形工時：

內容：得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，每週工作總時數不得超過48小時（《勞基法》第30條第2項）。

說明：在2週變形工時期間，計有16小時之工作時間可分配於其他工作日，但每日最高正常工時為10小時，超過10小時仍屬加班。正常工時與加班時數合計每日不得超過12小時，每週工作總時數不得超過48小時。每週至少應有1日之休息，作為例假。

8週變形工時：

內容：得將8週內之正常工作時數加以分配，但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時（《勞基法》第30條第3項）。

說明：在8週變形工時期間，8周總工時（84×2＝168小時）可於此期間加以分配，但每日正常工時需維持為8小時，超過者仍依加班之規定，此外，每週工作總時數不得超過48小時。每週至少應有1日之休息，作為例假。依立法理由之說明，此一規定可解決二週84小時工時形成的每週2小時零碎工時的問題，讓零碎工時得集中。

4週變形工時：

內容：4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受第30條第2項至第4項規定之限制。當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時，2週內至少有2日之休息，作為例假，不受第36條之限制（《勞基法》第30-1條）。

說明：在4週變形工時期間，每日最高正常工時為10小時，超過10小時仍屬加班。正常工時與加班時數合計每日仍不得超過12小時，每週工作總時數最高為70小時，但4週工作總時數不得超過84×2＝168小時。例假部分，2週內至少有2日之休息，作為例假。依此，勞工可能連續工作24日，僅於24之前2日與後2日有例假為休息，例如2月1、2日休息，自2月3日工作至2月26，於2月27、28日始得再休息。此外，女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第49條第1項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。

Ｑ22：約定適用變形工時後，就永久有效嗎?有什麼擺脫變形工時的方式？

 答：日前新聞報導有家樂福員工發現，資方召開勞資會議將每天正常工時訂為9小時，第10小時起才計算加班費，且勞委會認定勞資會議同意變動工時後就永久有效，勞團痛批「一次會議、永久有效」不合理，而勞委會將研議修法（蘋果日報2013年9月16日：超時沒加班費 修法解套）。

若暫不論「一次會議、永久有效」的合法性，對於勞工而言的另一個解套方式即是透過「團體協約」的方式來修正變形工時的規定。理由是，勞動基準法的法律位階雖然比團體協約高，但是依據「有利勞工原則」，在下位階法源內容(團體協約)較上位階法源(勞動基準法)對勞工更有利時，則應優先適用下位階之法源，這也是落實保護勞工的基本原則的展現。在變形工時的問題上，雇主在符合前述條件依法取得實施變形工時的權利後，如果勞工本來沒有組織工會，而認為透過勞資會議所行使的同意權並不妥當，可以在組織工會後依據《團體協約法》要求雇主就「工作時間」事項進行團體協約(請參考《團體協約法》第12條第項第1款)，若約定出的團體協約規範相較於勞基法的變形工時規定更有利於勞工，就應優先適用團體協約，則勞工就不用再受制於勞基法的變形工時規定。

 ——————————————————————————————————

◎延伸閱讀/勞動視野工作室勞動之友通訊：常見「加班&加班費」勞動權益問題(1)-(6)：

Q1：什麼是加班？什麼時候上班算加班？

Q2：平日的加班費怎麼計算？

Q3：雇主可以訂立規範要求勞工只能補休、不能請領加班費嗎？

Q4：如果我的薪水高於基本工資，還可以請求加班費嗎？

Q5：雇主可以用基本工資來計算我的加班費嗎？

Q6：有法院判決表示「如果勞資議定工資未低於以基本工資加計假日、延時工資總額即屬合法」，依這樣的見解來計算我的加班費真的合法嗎？

Q7：什麼時候我有加班的義務？

Q8：勞工不願意加班，可以拒絕嗎？

Q9：我是「責任制」勞工，也可以拒絕加班嗎？

Q10：上面提的加班權益在台灣根本不實際，根本不可能拒絕加班又保住飯碗，該怎麼辦？

Q11：雇主威脅勞工不加班就解僱，是否構成刑事責任？勞工應如何應對？

Q12：雇主未如實記載勞工的上班時間記錄、加班記錄是否構成刑事責任？

Q13：雇主可以用「底薪」來計算我的加班費嗎？

Q14：雇主要求勞工先打卡下班再回來加班，那還可以領加班費嗎？雇主有何法律責任？

Q15：適用勞基法第84-1勞工(責任制勞工)的加班時數如何計算？

Q16：適用勞基法第84-1勞工(責任制勞工)可以請領加班費嗎？

Q17：我每天下課後打工5小時，有時候工作多就延長到7或9小時，請問可以要求雇主發加班費嗎？（工讀生加班費）

Q18：如果勞工跟雇主約定每週工作6天，一天8小時，雖然沒有超過每天8小時，但是雙週超過84小時正常工時的部份，該怎麼計算工資？

Q19：公司規定加班要主管同意，若工作真的作不完而加班但沒有經主管同意，還能領加班費嗎？

Ｑ20：公司規定加班要主管同意，但若主管多會刁難不簽名同意加班該怎麼辦？

以上請參閱勞動視野工作室網站「勞動權利新知」：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/2490129

以下新聞轉載自：http://www.udn.com/2013/12/29/NEWS/NATIONAL/NATS3/8390704.shtml?ch=fb_share

【聯合報╱記者許俊偉／台北報導】

十多萬名醫療保健服務業的醫護人員（不含醫師），明年元旦起，將全面回歸勞基法的法定工時規範，揮別實施超過十五年的「責任制」，可望脫離爆肝的勞動條件。勞委會說，醫護人員全面適用法定工時後，除了工時受限，加班也要有加班費，雇主若違法，最高會被開罰卅萬元。

去年三月，醫護人員中的血液透析室、放射線診療室、血庫和呼吸治療室等醫事、技術人員，已率先告別責任制。不過，勞動條件最差的急診室、手術室、加護病房和產房等醫事、技術人員，要到明年才排除，醫護人員至此才全面回歸法定工時規範。

勞委會說，被責任制「緊箍咒」困住的醫護人員，長年勞動條件不佳，不僅造成高流動率，還引發年輕護士拒絕投入醫療市場的問題。勞委會兩年多前即已著手檢討，但考量須給事業單位因應時間，從去年起，分兩階段公告排除責任制。

勞委會說，所謂法定工時，包括每日正常工時最多八小時，連同延長工時（加班）不得超過十二小時；且兩周總工時也不能逾八十四小時，每月總加班時數不可超過四十六小時。

醫護人員除了工作不再是做到不眠不休的「責任」，每天只要上班超過八小時的部分，雇主也都要給加班費；加班期間的前兩小時，加給三分之一工資，後兩小時則加給三分之二，雇主若未依規定給加班費，同樣可開罰二到卅萬元。

勞委會說，只要適用勞基法，工時照理都要符合勞基法規定，除非是被指定適用勞基法第八十四條之一的所謂責任制人員，工時才能由勞雇雙方另行約定，目前約有近四十種人員被指定適用責任制。

醫療保健服務業醫護人員自一九九八年九月被指定適用責任制，但因遭濫用，多年來血汗護士過勞爭議不斷，不僅出現昨天大夜班、今天又白班的「畸形班表」；累趴病倒的護士，吊著點滴還得堅守工作崗位的畫面迄今讓不少人印象深刻。

【2013/12/29 聯合報】

針對日月光遭停工乙事 資方應承擔一切責任 不得轉嫁給正職勞工或派遣勞工

勞動視野工作室

2013/12/27

日月光高雄K7廠排放強酸含鎳污水案，高雄市政府環保局經過十多天的稽查，12月20日下午終於決定要求日月光K7廠將產生污水的晶圓製程局部停工，對此，我們提出以下聲明：

第一、員工薪資照領且不得變相減薪

日月光高雄K7廠局部停工約影響1,906名製造晶圓的勞工，依照勞委會的看法，至少在停工原因可歸責於雇主的情形下，雇主應照給停工期間的薪資（勞委(83)勞動(2)35290號函釋第1項第1款參照）。這次停工起因於日月光偷排廢水、違反環保法規以致遭行政機關處罰，當然可歸責日月光資方，因此應照給薪資。據報導，日月光資方表示停工期間「薪資照發」，這本是資方應盡的義務，不值得特別稱許。勞工反而要追問：資方說的「薪資照發」會不會扣掉各種名目款項（如津貼、獎金）後只給底薪呢？事實上，不論何種名目，「薪資」就是勞工在正常生產情形下所能領取的一切報酬總額。受停工影響的勞工應要求資方照發過去正常生產情形下的薪資，若有絲毫減少，就是變相減薪，而有違「薪資照發」的承諾。

第二、全體勞工共同捍衛派遣勞工權益

再者，目前仍未聞日月光派遣勞工涵蓋於「薪資照發」的承諾之下，似乎只有正職勞工才關日月光的事，而派遣勞工只是用完即丟的免洗餐具！但我們認為，日月光的正職勞工除了爭取自己的權益外，也應挺身捍衛派遣勞工的權益，不讓派遣勞工在停工期間的薪資權益受到任何侵害。

個別勞工面對雇主時總是居於弱勢，團結才是勞工最強大、最有效的武器，而資方運用同工不同酬的手段分化勞工，不僅違反同工同酬的普世人權價值，更使勞工陷於惡性競爭、互相敵視、不能團結：正職勞工擔憂派遣勞工搶走自己的飯碗，容易滋生對派遣勞工的敵意，為了免於失業也更容易屈從資方的壓榨；派遣勞工做同樣工作、付出同樣努力卻不能被公平對待，容易滋生對正職勞工的反感，為了晉升正職也更容易配合資方的需索。資方光憑勞勞比賤就可發財致富，它何必多花錢讓勞工享有更好的待遇？工資水平怎麼可能提升？勞工生活如何能夠改善？說穿了，資方在勞工之間操弄分化才是造成勞動條件「沒有最差，只有更差」的元凶。正職勞工和派遣勞工都是勞工，不但不應互相敵視，反而應該聯合打擊共同敵人—－雇主！正職勞工和派遣勞工是命運共同體，正職勞工必須介入保護並改善派遣勞工的勞動條件，自己的薪資和福利水平才不至於向下沈淪，才有希望向上提升。勞工應不分性別、不分本勞外勞、不分正職派遣或工讀，為了全體勞工的權益，團結共抗資方的分化與剝削，阻止資方以同工不同酬的手段宰割勞工。

日月光工會在這次停工事件中順從資方的分化，將派遣勞工歸為「非我族類」，聲稱「派遣工屬於公司與派遣公司之間的商務契約，不在工會保障範圍，無法獲得和正職員工相同的權利」，這樣的工會無疑是在弱勢的派遣勞工受欺凌時袖手旁觀，將來工會會員面臨資方分化打壓時，這個工會難保不會一樣怯懦。我們呼籲日月光的正職勞工和派遣勞工團結起來，要求工會積極保護公司中弱勢的派遣勞工，將派遣勞工納為工會會員，使日月光全體勞工不分正職派遣同受工會保護。

第三、勞工與環保同一戰線

除了日月光之外，全台各地亦有多家製造業工廠因違反環保法規而遭停工，類似事件未來恐怕還會發生，也一定會影響許多勞工的工作權。然而，違法企業本應受罰，但違反環保法規的企業被政府勒令停工後，往往以此為藉口對勞工減薪、實施無薪假甚至資遣解僱，這種做法顯示資方不僅不思改過，還企圖以違法侵害勞工工作權的方式將經營風險轉嫁給勞工，並拿勞工生計要脅政府。勞工要識破資方的惡劣手法，不要淪為資方的工具、犧牲品。

工會應代表勞方向資方討公道，而非甘為資方犬馬，替無良企業求情，這樣的工會將使自己與社會公益對立，使自己的會員失去社會大眾同情，並非保障勞工權益的正道。勞工力挺環保，博得社會大眾支持，讓資方面對龐大社會壓力，才是勞工工作權最有力的保障。因此我們認為，面臨停工的工會除了要求資方不得減薪、放無薪假和資遣，更應團結全廠勞工督促資方改善生產過程，檢視工廠的環保措施是否符合法規，展現勞工的環保意識，爭取社會大眾支持。勞工與環保同一戰線，將能贏得社會大眾支持保障勞工的工作權。

各位工作室的會員您好：

本月的勞動之友通訊已在昨天寄給各位會員，若您有加入勞動之友但沒有收到通訊，或是填妥入會表格但一直沒有收到會員編號，則可能所留的Email有誤，再請您來信給我們，通知姓名與正確的e-mail帳號，來信請寄arbeitskampf0501@gmail.com

本工作室「律師為您解惑」活動，因於2013年12月18日起至2014年1月10日逢義務律師年度休假，此期間將暫停本工作室留言版的法律諮詢活動，請您於律師休假結束後再繼續留言。

勞動視野工作室敬上