【勞動權益】試用期薪資計算與資遣爭議(新申請會員編號待發)

◎ 吳典融研究員(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務諮詢團隊、律師高考及格)

【爭議經過與問題】
本人就任時曾與公司簽訂3個月的試用契約,試用期滿後公司並未再與我簽訂新的繼續合約
,但我仍持續正常打卡上下班。自到職至今即將滿6個月,公司卻提出以「試用期未通過」
的理由要求解雇。此外本人在錄取時,公司以保密薪資為理由,只願以口頭表示願意核給我
我期望的薪資X萬元,且因我的職級關係,公司每個月僅能撥給我部份的薪資(比期望新資少
2萬元),其餘併入年終,並承諾給予3個月不受績效影響的保證年終(即有24萬元挪至年底發
放)。而今在資遣時,公司除僅願意以每月發薪(X-2萬元)的標準計算資遣費,本年度因未達
年終而無法領取的12萬元年薪(24萬元*6/12個月)卻以未通過試用期為由而不願意發放。
另,公司雖未訂定不能申請加班費,但在加班系統上卻會強制申請加班填報人只能勾選「申
請補休」,如此是否已違勞基法?離職之後是否還能檢舉?

我想提問:
1.        本人在錄取時,公司表示願意核給我我期望的薪資,但因我的職級關係,公司每個月僅
能撥給我部份的薪資,其餘併入年終,並承諾給予3個月不受績效影響的保證年終。這樣的承
諾是否即表示公司給予之年薪為保證15個月?
2.        本人到職後與公司簽訂3個月的試用契約,試用期滿後公司並未再與我簽訂新的繼續合約
,但我仍持續正常打卡上下班。自到職至今即將滿6個月,公司卻提出「試用期未通過」要求解
雇。請問資遣費的計算應以目前所領的月薪計算,或以保證年薪15個月的平均月薪計算?
3.        既然公司承諾年薪為保證15個月,故應於年終發放的3個月月薪,是否仍應在離職時按照
工作日數的比例發還給我?
4.        如今公司以「試用期未通過」之藉口,不願將我未領足的保證年薪依比例發還給我,請問
我是否可以申訴?
5.        在簽訂勞動契約時,公司以「保密薪資」為由,不願將當時談妥的薪資條件明列於契約書
上,故其15個月等保證皆為口頭聲明,請問我可以如何保障自己的權益?
6.        公司內規規定加班僅能申請補休,並且限定在加班申請時一定要勾選「選擇補休」,請問
是否能在離職後申請勞動檢查?如果要申請勞動檢查,我應該準備哪些資料呢?
7.        依據勞基法所規定的,雇主預告勞工資遣後,勞工即可依法每7日申請2日謀職假,請問這
所謂的「預告」是否有固定形式?雇主口頭預告當日是否即成立?勞工是否在雇主口頭預告隔日
即可開始申請謀職假?因勞工任職未滿半年,但雇主提前15日口頭告知,雇主如主張勞工須等到
資遣日的10日前才可以開始申請謀職假,勞工能如何自保?

 


【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、首先,您公司以「試用期未通過」為由,將您予以解僱的部分已違反勞動基準法(以下簡稱勞基法)之規定,解僱因而無效,您可以向公司主張工作契約依然存在,要求繼續上班工作,即便公司拒絕您復職,仍必須給予您工資。

試用關係在試用期滿後便已終了,雇主若未反對您於試用期滿後繼續工作,即不得再以試用期未過為由解僱您,而是必須要有勞基法第11條或第12條之事由,才能由雇主單方終止勞動契約。

以您公司願意給付資遣費的情形來看,貴公司似乎是以勞基法第11條第1項地5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由將您解僱。而所謂「不能勝任工作」是指勞工客觀上欠缺達成工作應具備的能力、身心狀況或學識品行,以及勞工雖有能力但主觀上怠於完成工作的情形。

但即便符合「不能勝任工作」的定義,雇主也必須使用勞基法所賦予的各種方法,以改善勞工不能勝任的情形,例如對於客觀不能勝任工作者進行教育訓練、調整職務;要求主觀不能勝任工作者改善或予以懲戒。若雇主善盡各種方法仍無法改善時,才能單方終止勞動契約(參照最高法院102年度台上字第429號民事判決)。

因此必須進一步認定貴公司所主張「試用期未通過」的具體理由,是否符合上述「不能勝任工作」的情形,以及雇主有無善盡以上各種改善方式。若貴公司無法提出「不能勝任工作」的具體理由,或理由不符合「不能勝任工作」的定義,又或符合定義卻未善盡改善方式時,而您又希望繼續留任公司的話,您可以主張解僱無效,並要求繼續上班工作,若公司拒絕您復職工作,則必須給予您工資(參照民法第487條)。

 

二、若您無意願繼續留任,則可以要求公司以每月月薪X萬月計算您的資遣費。

若您無意願繼續留任,可以根據勞工退休金條例第12條的規定,以平均工資為計算標準,請求公司給予符合您工作時間比例的資遣費。以您工作尚未滿6個月來看,平均工資是以您工作期間所得的工資總額,除以工作期間的總日數後,所得之金額(參照勞基法第2條第4款)。

而當初您與公司協議的薪資為一個月X萬元,縱然是口頭同意仍有法律上效力,因此,公司應以一個月X萬元計算您的資遣費。

即便公司將X萬元月薪中的2萬元併入年終獎金當中,但因為三個月年終獎金是公司保障不論您的工作成效如何,都將發放給您,可見「三個月的年終」是因為您的勞務給付而發放,該項給付符合工資「勞務對價性」的定義,而應計入平均工資的計算中。

另外,勞基法施行細則第9條規定,雇主於終止勞動契約時,必須立即結清工資予勞工,因此即便未達年終,您仍可要求公司提前發給按工作期間比例所得出的保證年終,公司不得以「試用期未通過」為由,短給資遣費。

 

三、若您希望提前於資遣日前十五日即申請帶薪謀職假,則必須得到雇主同意。

根據勞基法第16條第1項第1款之規定,您的公司至少應於資遣日前十日預告解僱(不包含資遣日當日),至於預告應以書面或口頭通知則並無規定。這是法律給予勞工最低限度的保障,若您想要爭取提前申請謀職假,則必須得到雇主的同意,然而即使雇主不同意於十五日前,只要符合資遣前十日預告解僱的規定,仍屬合法。

 

四、即便離職後,您依然向縣市政府勞工局/勞工處申請調解或是提出申訴「公司違法解僱」、「加班僅能補休」以及「公司短給資遣費」。

若勞工於平日進行加班,公司應按照勞基法第24條之規定,給予勞工加班費,這是法律對於平日加班費的最低保障,雇主若希望以補休的方式代替加班費的發放,則必須得到勞工的同意。貴公司強制加班者只能申請補休,已違反勞基法第24條最低限度保障之規定。至於「公司違法解僱」以及「公司短給資遣費」的違法之處,則如上述說明。

勞資爭議處理法以及勞基法並未限於在職員工才可以提出調解或申訴,因此針對上述公司違法之處,您可以向您上班地點的縣市政府勞工局/勞工處提出調解(勞資爭議處理法第9條參照)以及申訴(勞基法第74條)。關於如何申請勞動檢查,請參考本協會的第一次申請勞動檢查就上手系列專欄:https://goo.gl/pqXtWU。

至於舉證方面,首先就「公司違法解僱」部分,可提出勞動契約證明試用期為三個月,再以打卡紀錄以及工資明細證明試用期滿後,雇主未就您繼續工作一事表示反對;就「加班僅能補休」一事,可藉由工作規則和加班系統截圖證明加以佐證;而「公司短給資遣費」的部分,建議盡量透過與主管對話紀錄(通訊軟體紀錄或是語音錄音),或是請知悉您聘僱條件的人資、同事作證,還原主管口頭承諾的聘僱條件。若無法還原您個人的聘僱條件,則可以詢問曾獲配保證年終的同事,是否願意出具工資明細,協助您證明公司有保證年終的慣例。

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