◎ 劉冠廷律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)
【爭議經過與問題】 我是某韓式料理餐廳的員工，日前住主表示為因應一例一休，更改上班時間並於 勞動契約中明訂2周變形工時，零零總總許多條款7.8張紙。雇主曾向另一位員工 表示：不簽就解雇。然而勞動契約中所示，不僅薪資從24500降為24000，原先 全勤2000也未明訂於契約中，加班費部分僅寫依甲方規定(後說是給平均時薪的 的1.33倍，相較而言比原先說定的時薪130下去算要少)，特休假部分也未曾提及 。因為同事告訴我如果簽下去不僅年資重新算，原先的特休假都會被抹除，如果 因為不簽被解雇不要說資遣費甚至連特休假的錢都拿不到。 現在因為沒有任何1個人簽署新勞動契約，雇主對於日前曾提過的不簽就解雇一事 直接拋之腦後(如果都離職餐廳會馬上陷入人力不足無法營業狀況)，令員工人心惶 惶，既擔心權益受損，又擔心遭解雇後生活無以為繼。 我想請問： 1.在先前已簽過勞動契約的情況下(未曾註明雇傭期限，作為餐飲正職人員，這應該 是一份不定期契約?)，住主是否可以因為勞工拒簽新的勞動契約而解雇員工? 2.假設簽下新的勞動契約，年資是否重新計算?(依據勞動基準法第10條，個人認為年 資應該是合在一起算的) 3.假設簽下新的勞動契約，依勞基法第38條規定，特休假因年度終結或契約終止而未 休之日數，雇主應發給工資，這裡的契約終止應該是指定期契約，請問若簽新契約， 特休假應於年度終結結算還是應，因舊契約終止而馬上結算? 4假設因拒簽新勞動契約而遭解雇，雇主是否需要給予員工資遣費? 5.依勞基法11級16條規定，若雇主要求馬上離職，工作一年以上未滿三年的員工是否 可依法要求雇主給付應預告期間(20日)之工資?
【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】
一、雇主不可強迫員工與自己重新訂立合約，相關行為均不生效力（針對第一題）
您與雇主間勞動關係於簽約時就已經成立，因此在未經協商獲得兩造同意的情況下，雇主無權片面更改契約內容，合先敘明。因此雇主如果強迫勞工接受新合約的規定，或是直接向勞工宣布不接受新契約就解僱等行為，均違反原勞動契約，該解僱行為或是片面更改勞動條件內容之行為均不生效力。換言之，雇主不可以因為勞工拒簽勞動契約而解僱員工。如果雇主片面更改勞動條件內容並短發薪水，勞工可向法院訴請按照原契約約定給付短付的工資差額。
二、如雇主片面更改勞動條件內容，勞工可主動解除勞動契約並請求資遣費；至於能否請求預告期間工資，法律並無明文規定，司法實務見解仍有歧異（針對第四題及第五題）
承上，如果雇主片面更改勞動條件內容並拒絕按照原來的約定履行，此時因構成違反勞動契約，勞工可以主動解僱並請求資遣費，按照勞動基準法第14條第一項第六款之規定：「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」，此時並依同條第4項之規定「第十七條規定於本條終止契約準用之。」依據勞動基準法第17條請求資遣費。必須注意的是，同條第二項規定勞工必須於知悉損害結果之日起30日內解除契約並請求資遣費，如果逾時的話就只能請求確認雇主必須遵守原來的勞動條件。
至於預告工資的部分，由於預告期間制度為解僱保護制度，目的在使被終止勞動契約之一方有時間可作調整和因應，因此勞基法第16條規定得請求預告工資的情況為「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者」，至於勞工依第14條規定終止勞動契約，並未被列入。因此在法律無明文規定的情況，我國法院目前對此見解歧異，肯定的見解認為：
· 「勞工依同法第十四條第一項主動終止勞動契約者，因該項各款規定，均屬勞工無法預期之突發狀況，且係由於可歸於雇主之事由所致，為求公平，應認為勞工在終止勞契約之際，亦得向雇主請求發給『預告期間工資』」（台灣桃園地方法院90年度勞訴字第40號判決、）
· 「勞工因有勞動基準法第十四條第一項所列事由而終止勞動契約時，該等事由既屬可歸責於雇主，自難期待勞工於該等事由發生後，尚須容忍相當於預告期間之經過後方得終止勞動契約，不許其得請求預告期間工資，顯失事理之平，應可類推適用勞動基準法第十六條之規定」（台灣士林地方法院九十二年度勞簡上字第十四號判決
但實務上也有採否定見解的法院，例如「本件原告並非遭解僱，而係處於主動終止僱傭契約之地位，原告不存在上開勞工突遭解僱喪失工作之情形，立法者於勞工自行終止勞動契約之情形，未規定雇主應給付勞工預告工資，並非立法上之疏漏，無類推適用之餘地」（台灣台北地方院九十年度勞訴字第八十九號判決），供您自行斟酌、評估。
三、假設確實重新立約，然而依照本案情況，年資不得重新計算，特休假並應連續計算（第二題與第三題）
本案就算重新立約，按照您的敘述，在法律上並非原勞動關係終止而成立新勞動關係，而應該是修改原契約的內容而已。因此沒有年資需要重新計算的狀況。即使真的是重新立約，依勞動基準法第10條之規定：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」
至於特休假的部分，依據勞基法第38條的規定，是按照勞工的年資計算，既然年資應連續計算，而且您的情況屬於修約而非重新立約，因此特休假也不會生重新計算的問題。如果契約果真終止，則應計算終止之年度尚未休畢的特休假日數，進而按日薪折算為薪資給付給勞工，不包括延時工資及假日出勤加給之工資，假設您每月工資為30,000元，則每日即為1,000元，假如剩餘7日特別休假未休，雇主應發給7日未休特別休假工資7,000元，併與敘明。