◎周美瑩律師、邱羽凡律師（勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師）

【爭議經過與問題】
 我是救護車隨車護理人員，除了上班時間之外，但雇主要我下班後仍24小時on call，只有月休5天的時候不用待命，月薪是34000，若我去病房幫忙則領時薪125元，這樣合法嗎？

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

第一、每天24小時on call是否符合勞基法？

答：不符合勞基法。On call時間應計入工作時間，並應符合勞基法關於工作時間及加班之相關規定。 

 (一)  勞基法第30條第1項針對「正常工作時間」有原則性之規定，每日正常工時不得超過8小時，每兩週則不得超過84小時。若勞工未同意於正常工時之外加班，則僅於上開時數範圍於約定的時間中有到班義務。

 (二)   承上原則，尚需注意變形工時的規範：

1. 在上開正常工時原則性之規定外，勞基法另設有三種例外規定：二週變形工時（勞基法第30條第2項）、八週變形工時（勞基法第30條第3項）、四週變形工時（勞基法第30條之1）。

2. 目前醫療保健業為適用二週暨四週變形工時之行業，若要實施此變形工時，請注意要確認「工會是否有同意」(勞基法第30-1條第1項參照)，若確有同意，則每日正常工時時數才可能以依工會同意的範圍增加，但仍應受以下限制：(1)二週變形工時下，每兩週正常工時84小時上限規定之限制。(2) 四周變形工時下，四週工時不得超過168小時，每天含加班時數不得超過12小時、二周中至少一日休息。

 (三) 如果工會未曾同意實施變形工時，則勞工on call時間將單純屬於加班時間，就此，應注意下列幾點：

1. 勞基法所謂工作時間係指勞工處於雇主指揮命令下之時間，或勞工在雇主明示或默示下從事業務之時間而言；而待命時間，應指勞工縱未從事勞務，卻處於隨時等待雇主指示命令之下而言（台灣高等法院94年度勞上易字第36號判決可參），待命時間既然隨時等雇主指示之階段，則即屬工作時間。

2. 若是勞工被要求與正當工時之外 on call，且on call具有強制性，處於隨時等待雇主指示命令的情況，甚至違反雇主指示命令則會予以懲戒處罰，則應該認為與正式到班無異，即是加班，而應算入工作時間，超時亦應給以加班費（最高法院決86年度台上字第1330號判決可參），此一部分除了也要工會同意之外，更需要勞工本人同意，也就是雇主不得單方將勞工列入on call的名單之中，並且要勞工隨時待扣並勤。若醫院主張無法負擔on call時間之加費，則以工會立場應要求醫院取消或限制on call之時間，此外，依新修正的職業安全衛生法第6條之規定，雇主對於「輪班、夜間工作、長時間工作等異常工作負荷促發疾病之預防」，應妥為規劃及採取必要之安全衛生措施，違反則要處新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰鍰，若貴單位on call制度已造成勞工形同夜間工作的情形，工會亦應提請雇主注意改善，並於必要時提出勞動檢查以維護會員工作身心健康。

3. 不過，本件有一特殊之處需注意，即勞工是家on call，我國法院目前對於勞工在家待命的「不自由時間」並不一律認為屬於工時，也就是多只認為「除在醫院值勤之外，在家待命時若雇主通知出勤，則從家中出發時起至出勤完畢時止，應依勞基法之規定計入工作時間」，此對於勞工個人家庭暨休閒生活與工作時間區隔的保障並不周全，故勞工協同工會謹慎確認是否願意接受on call，也就是在是否形加班義務上應由工會力量嚴格掌控，而非任由雇主安排，致生護理人員過勞之災。

  (三) 依留言所述勞雇雙方約定月休五天，如果以兩週計算之總正常工時超過84小時，則已違反勞基法第30條第1項規定；而依照同法第79條第1款規定，主管機關應處以2萬元以上30萬元以下罰鍰。本案有實施變形工時之可能，但讓勞工24小時均處於待命工作狀態，無論如何與勞基法不符合。

第二、on call時間有加班費可以領嗎？ 

答：勞工之加班費必須以不低於勞基法加班費之相關規定的情形下計算，此部分需含on call時間的加班費，且不得以基本工資為計算基準： 

(一)  按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。雇主延長工作時間者，應依同法第24條所定標準加給延長工作時間之工資，及雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，亦經勞基法第24條、第39條明文規定。因此如果勞雇雙方約定之工時，另就延長工時、例假等依法加計工資後，低於依基本工資依上開規定計算之結果，應認此約定內容違反法律之強制規定而無效。(請參考台灣高等法院102年度勞上字第5號)

(二)  依留言所述，勞雇雙方約定每月工資為34,000元，固然沒有違反最低工資的規定，但勞工如有加班的情形，如on call時間或依雇主指示到病房支援之時間，雇主均應依法給付加班費，且該加班費之計算不得低於勞基法之規定，簡言之，如果勞工的工資高於基本工資，雇主不能用基本工資來計算加班費，應該以「平日每小時工資」為計算基礎

關於加班費的計算方式，請參考本工作室之專文: 【每月勞動權益解析】常見「加班&加班費」勞動權益問題(2) http://laborvision.pixnet.net/blog/post/97548955

 

 

 

◎張鑫隆(東華大學財法所/勞動視野工作室顧問)

 

   

圖片來源：中捷意外》台中市府：勞動檢查由中央負責（記者許國禎翻攝）

（網址：(http://goo.gl/R0P8Od)）

 

 

最近台中捷運發生嚴重的職災事故，台中市府第一時間強調勞動檢查由中央負責，因而被質疑是在逃避責任(http://goo.gl/R0P8Od)。 

 

從私法關係的角度來看，工程的事業主是台中市政府，由台北市政府捷運局負責設計和施工，再發包給其他營造商再承攬。這種工程上層層轉包類型非常普遍，其所生的職災責任在勞基法中已有清楚規範，不僅承攬人和再承攬人均應連帶負雇主的職災補償責任(勞基法第62條)，即使是提供工作場所的事業主，對於上述承攬人或再承攬人所僱用勞工之勞動條件負有督促其符合勞動法令的責任，如有違反職安法所明定的責任時，亦應與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任(同法63條)。所以台中市政府應對於本件職災負有連帶補償責任並無疑義。

 

勞動檢查的責任為什麼歸屬中央?

 

但是勞動檢查是中央主管機關公法上的權限，根據勞動檢查法規定，勞動檢查是勞動部的權限，雖然可以授權直轄市主管機關辦理，但是仍然要受其指揮監督，所需的組織和員額也是由勞動部來擬定(勞動檢查法第5條)。所以勞動檢查權完全歸屬於中央，地方政府所進行的勞動檢查只是中央授權而來，最後責任的歸屬還是中央，這一點不能不注意。 

 

然而，我們看到台中市政府這樣的說法被媒體批評為逃避責任之後，台中市長又改口要「指示捷運綠線全線停工」(http://goo.gl/wsB8WW)，這種凌駕在法律之上看政治風見鷄轉舵的姿態實在很難看!

 

勞動檢查為什麼不能拿來當作地方政府間競爭的項目?

 

五都的直轄市政府相繼成立後，有的地方政府積極向中央爭取勞動檢查權，有的市政府則態度消極。前者可能想進一步取得取得對企業的影響力，後者則可能考慮到人力和財力的負擔。但是勞動部在操作上一直曖昧不定，把一個很明確的法律制度當作政治籌碼拿來分贓。

 

據民間勞動政策研究的專家指出，勞動部授權直轄市政府的權限範圍不一，造成不同勞檢機關執法尺度不一，而且勞動檢查愈地方化，愈容易受到地方政治的干預(http://goo.gl/gHhhs3)。官方委託的研究報告亦指出台灣目前的勞動檢查制度是最差的模式選擇，一方面中央管轄機關多重，包括科技會、經濟部、勞動部等；另一方面中央與地方之權責又模糊不清，包括檢查基準、檢查人員之任用與訓練、行政制裁標準等(http://goo.gl/awLUA0)。這裡已經明確點出了，早在1947年的國際勞組織第81號公約為什麼要限制勞動檢查制度要由中央來主辦和管理的理由。

 

有人認為勞動檢查權下放，讓地方政府在施政上競爭，對勞工才是有利的。這種思考的人往往是以其政治立場為取向，無視於勞動檢查基準的統一性和高度技術性，哪一天政黨輪替後，是不是又會認為檢查權應該歸屬中央比較好? 

 

勞動檢查為什麼不能成為地方政府的權限?

 

我們非常支持地方有充分自主的自治權，因為唯有如此，地方才能和國家取得對等的地位，人民才能成為其生活所在的主體，為其自主之行動和選擇負責。因此，地方自治的原則下，地方與國家間應該是一種分權的合作關係，而不是競爭關係。但是中央釋出其權限往往不是這樣想，而是在減輕其人事和財政上的負擔，結果讓地方政府之間因為財政實力的差異而產生區域間社會福利或勞動基準不公平的對待。

 

以日本為例，即使想要下放權限的右派政權所擬的所謂「地域主權戰略大綱」也不得不承認雙方權利如何分配應有一定之原則，至少有下列例外情形不能下放(http://goo.gl/JDb4sm)。

 

1. 事涉二個縣以上的事務，即使賦與地方政府在區域外的權限或由各地方政府進行協調一個廣泛的合作區域亦有顯著的困難時。
2. 下放的權限即使讓中央在必要時可設立處理基準及進行指導，但仍會因為各地方政府間不同的處理方式而發生顯著的障礙時。
3. 下放權限即使讓中央在必要時可設立處理基準及進行指導，但仍會在處理緊急事件的對應上發生障礙，並對人民的生命、財產產生重大的損害時。

 

日本依據國際勞動組織第81號公約及其憲法勞動權保障全國統一之最低勞動基準的旨趣，採行中央集權的勞動檢查制度，由中央主管機關厚生勞動省直接在各縣市設立勞動局來進行職業介紹和勞動檢查的業務，並由其統一指揮和調度，完全符合上述中央不能下放權限的原則，而右派政權作出下放權限的提案，無非是基於緊縮其財政上的考量，同時也與其站在資本家一方的立場是一致。

 

從企業間公平競爭的角度來看

 

這樣的方向當然會受到強烈的反擊，就連厚生勞動省由勞資政三方構成的勞動審議會也表達反對的意見，包括日本律師公會在內，他們共同的觀點是：勞動檢查是全國性的業務，如果由地方來執行，會因為地方監督行政能力的差異，而無法確保企業間公平的競争，因而造成勞動條件更加的惡化是可想而知。惟有將具有全國統一性之勞動法規的適用建置在國家的責任之下，才能擔保這些法規目的的實踐(http://goo.gl/3nhw65，http://goo.gl/GMPJRs)。

 

日本律師公會更看出中央政府要將勞檢權移轉給地方的心態是想避規避目前偽裝承攬、未給付加班費等嚴重的違法問題。面對這些勞動問題應該強化其監督的體制來應因，但是目前連國際勞工組織所要求之每萬名勞工須有1名勞動檢查員的規模都尚未達到(目前僅達每1.64萬勞工有1名勞檢員)，如此放任嚴重違法的狀況不顧，一旦再將勞檢權移交地方，勞檢的專門性不旦不保，人事也將因地方財政的困難而縮小，如此要對勞動基準之監督進行迅速、機動的因應是非常有問題的。

 

將勞動基準檢查權授權地方可行嗎?

 

打開國內媒體的報導似乎清一色傾向認為中央應給地方相當程度的勞檢自主權(http://goo.gl/RKDV98)。有人認為中央應將權限集中在政策形成，執行則回歸地方；甚至有人認為中央只是「輔導者」，應該慢慢將檢查業務移轉到地方，讓地方有裁量能力。這些思考大多是看到目前由中央主導的勞動檢查功能不彰而提出來的建議，從上述勞動檢查的統一性和專業性來看，地方沒有能力也不宜從事勞動檢查業務，如果只是執行，亦難保地方政府能接受完全的指揮，更遑論必須具有高度的專業性。

 

問題在於勞動部沒有盡到勞動檢查的責任

 

這些主張勞檢權下放的意見多是因為目前中央執行不彰的結果或基於對政黨立場的考量，從統一的勞動基準或高度技術性的要求，乃至企業間公平競爭的確保來看，中央政府不應該逃避勞動檢查的責任。 

 

但是我們看到的卻是勞動部一直急於下放勞動檢查權給地方，不但怠於招考和訓練正式具有公務員身分的勞動檢查員，反而大量啟用約聘人員；而且依照國際勞工組織所要求之每萬名勞工須有1名勞動檢查員來算的話，台灣應該至少需要有1000名勞動檢查員，但是目前只有近400名，連標準的一半都未達到，可見今天勞動檢查制度的問題不在於是否應該讓地方參與，而是勞動部本身的怠惰!

 

 

 

 

 

 

 

 

◎烈火（作者曾參與勞動檢查實務工作，為勞動視野工作室會員）

 

【前言】 

我國訂有多項勞動法令來保障勞工的職場權益與工作安全，但是實際上不少雇主不理解或是不願意遵守這些規範，造成勞工身心受損，此時勞工如果沒有工會作為後盾，除了走進法院對雇主提告之外，其實還可以向國家機關提出檢舉—也就是申請勞動檢查，要求國家介入來糾正雇主繼續侵害勞工權益的行為。但不少勞工不清楚要如何檢舉、或是擔心檢舉後會被秋後算帳，針對這些問題，勞動視野工作室自16期開始將推出系列問答，解決您的疑惑，讓您更明白如何捍衛自身權益。

 

本月讓我們一起來了解在台北市新上路的【勞動條件陪檢人制度】： Q25：最近新聞上很火熱的北市勞動局「勞動條件陪檢人制度」(臺北市勞動條件檢查陪同鑑定作業要點)，內容是什麼呢？ 只有北市適用嗎? Q26：「勞動條件陪檢人制度」與過去需勞工申訴來啟動勞檢的狀況相較，具體的優缺點為何？ Q27：台北市勞動條件檢查陪同鑑定作業要點規定受檢公司之勞工不能當陪鑑人 (二十一、…陪同鑑定人並不得為受檢事業單位之員工)，這樣真的夠專業嗎？會知道眉角在哪兒嗎？ Q28：目前北市的首波陪鑑勞動檢查，結果上發現最多違規項目達九大項，最少也有四大項，是否表示此一陪鑑制度確有發揮作用?

 

【勞動條件陪檢人制度問答集】

勞動條件陪檢人制度制度法源：臺北市勞動局按勞動檢查法第23條第1項規定：勞動檢查員實施勞動檢查認有必要時，得報請所屬勞動檢查機構核准後，邀請相關主管機關、學術機構、相關團體或專家、醫師陪同前往鑑定，事業單位不得拒絕。創立勞動條件檢查「陪同鑑定制度」，並訂定「台北市勞動條件檢查陪同鑑定作業要點」，為具體執行之依據。

 

Q25：最近新聞上很火熱的北市勞動局「勞動條件陪檢人制度」(臺北市勞動條件檢查陪同鑑定作業要點)，內容是什麼呢？ 只有北市適用嗎?

答：以往，按勞檢法第23條之陪鑑規定，勞檢機構通常在安全衛生檢查時採用，今臺北市勞動局的勞動條件陪檢人制度之設立，應是全國創舉，前無古人，目前亦後無來者。

    1.  制度精神：北市長柯P受訪時表示，專業問題，專業解決，自己行業的專業人士自己勞檢，是全民參與的概念(參下方新聞連結)。而勞工與工會是最熟悉勞動現場情形之人，也就是勞動條件保障中最合宜的發業人士。

新聞連結：http://www.gov.taipei/ct.asp?xItem=98507875&ctNode=51920&mp=100001

   2.   制度目的：期盼由陪鑑人對特定行業的豐富經驗或研究協助勞檢員，陪同檢查，一起找出檢查「眉角」，減少死角，提升勞動檢查效能，加強維護勞工權益。

   3.    執行計畫：自2015年3月起實施，鎖定大眾傳播業、金融服務業、醫療服務業及科技業，加強勞檢，嚴查責任制和不給加班費。北市府勞動局長賴香伶指出，勞檢的重點著重於出勤紀錄、工作時間、休息時間，

   4.   執行現況：首波檢查對象為大眾傳播業，據報導，「幾乎每家媒體都違反勞基法，最多違規項目達九大項，最少也有四大項。」

   5.    陪鑑資格及申請：

(1)  資格：根據陪同鑑定作業要點第四點規定，陪鑑人資格為：（一）在大專以上學校擔任相關勞工系所教師職務三年以上者。（二）從事同一行（職）業工作五年以上者。（三）在同一行（職）業工會或相關勞工團體，擔任理（監）事。（四）擔任工會或相關勞工團體會務幹部三年以上。（五）其他經勞動局或勞檢處認定，具有特殊專長者。

(2)  申請：

a.    依據要點五，陪鑑人得由下列團體（人員）推薦：（一）設有勞工或法律相關系所之大專校院。（二）臺北市各級工會。（三）主事務所設於臺北市之勞工團體，或其他相關機構、團體。（四）自行推薦者。（五）其他經勞動局或勞檢處推薦者。

b.    依據要點六，推薦陪同鑑定人應檢附下列文件，送勞動局行政審查合格，提供勞檢處邀請陪同鑑定作業：（一）推薦表。（二）被推薦人同意書。(三)其他相關資格證明文件。

詳情請參「臺北市勞動條件檢查陪同鑑定制度專區」(網址http://bola.gov.taipei/ct.asp?xItem=96188469&ctNode=62823&mp=116003)

 

Q26：「勞動條件陪檢人制度」與過去需勞工申訴來啟動勞檢的狀況相較，具體的優缺點為何？

答：

第一、勞動條件陪檢人制度較勞工申訴為優之處在於：

(1) 陪同鑑定制度的檢查與申訴檢查不同，可以讓達到有效檢查之目的

(2) 同時又保障勞工之權益、免去申訴勞工受雇主報復之憂。

說明如下：

 1.一般勞檢的情形中，若要讓勞檢員調查要有所成效，勞檢員亦需要正確的方向，如調出資方不會主動告知和提供、但是能真正顯示實際工作時間的資料。這種非形式上的勞工出勤紀錄，若不是在該企業或產業有實際工作經驗的勞工協助調查或爆料，勞檢員實難以知悉從何著手調閱。

 2. 在上述情形下，過去勞動條件檢查的啟動多依賴勞工申訴或民眾檢舉，且檢查過程中沒有熟知勞工工作情形的鑑定人陪同檢查時，即發生以下弊病：

(1)    勞工申訴書往往發洩抱怨與真正的申訴事項夾雜，以萬言書期待勞檢員看到可憐之處，即能積極故有效辦案，但其實裁罰處分一定建立在具體違法事實上，也就是必須拿到有用的資料當作依據。

(2)    勞工即便知道有這種有用的資料，往往不敢提供具體資料，因為越具體，越有機會被資方猜中是誰提供，而被秋後算帳。

(3)    而非該單位勞工之民眾(如勞工的親友)如果知道並且提供，則又有可能傷害到其實沒有申訴的勞工。

(4)    因此，有些勞工或民眾選擇提供其他勞工的資料或故事，當作申訴或檢舉事項，以免被資方報復，但確實有發生過資方直接把其他勞工當作申訴人，對其有不當行為。

3.  關於勞工申請勞檢時應準備哪些資料，以協助勞檢員調查，請參考本工作勞檢東欄文章：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/3197986

第二、在現今勞檢員人力不足之制度性問題下，勞動條件陪檢人制度亦從而產生隱藏性缺點，說明如下：

以往無陪鑑制度時，勞檢員每個月要檢查的事業單位約有40家，平均每個工作日，有半日查2家(假設1家連路程時間計算需花費2小時)，半日整理檢查結果。現今實施陪鑑人制度後，需要予鑑定人行前教育；鑑定人陪同的檢查中，資方除滿足勞檢員的要求，現今亦需滿足陪鑑人的要求；檢查初步完成，離開事業單位後，勞檢員本需將檢查結果給機關各級主管鑑核，討論執法是否得宜，是否須再次檢查，現今，須先與鑑定人討論檢查結果，始能陳核，雖然鑑定人的意見當然對檢查機關有所助益，但同時也增加檢查員之工作份量，在檢查員人力不變、檢查案件量及其他原有雜務未減的前提下，實際上難以避免縮短其他案件的檢查時間，對於這些案子的中的申訴勞工反而產生負面影響。

簡言之，勞動檢查員人數不足已是長久之問題，今陪鑑制度下的專案檢查案件之檢查品質可能提升，但其他無鑑定人之案件將可能在人力配置上受到排擠，甚至造成檢查品質降低，此一弊端之根除亦不應以增加勞檢員之工作強度與時間，造成「血汗勞檢員」的下場來解決，而應通盤檢討我國勞檢制度的人力配置問題。

 

Q27：台北市勞動條件檢查陪同鑑定作業要點規定受檢公司之勞工不能當陪鑑人 (二十一、…陪同鑑定人並不得為受檢事業單位之員工)，這樣真的夠專業嗎？會知道眉角在哪兒嗎？

答： 

     1. 如果鑑定人沒有實際工作經驗，可能隔靴搔癢：

鑑定人，如非在受檢單位或同業有實際勞動經驗之人士 (如要點三規定的在大專以上學校擔任相關勞工系所教師職務三年以上者、擔任工會或相關勞工團體會務幹部三年以上、其他經勞動局或勞檢處認定，具有特殊專長者)，估計發揮的作用比較有限，因為沒有實際於該單位的工作經驗，只能憑文獻或倚靠傳聞即來陪同，檢查過程中，可能某些鑑定人所提問題，會不夠貼切。

2. 事業單位如有工會，勞檢員和陪鑑人能查出的缺失較多：

據報導，蘋果日報因為有強大工會，勞檢之前工會就備齊相關資料，陪鑑過程中現場舉發所有證據。某陪鑑人分析，「有工會的，缺失都很大，反而沒工會的，違規愈多項，卻查不出來。」其實，沒有陪鑑人制度，按勞動檢查法規定，受檢公司的企業工會本來依法就能陪同，而該公司工會由該公司勞工組成，自己的企業，自己最知道怎麼檢查，當然在抓「眉角」方面最有能力，。所以，如報導所言，有工會參與檢查並舉發，勞檢員和陪鑑人的檢查效果會比較顯著。總之，有企業工會參與的檢查，應是更專業的檢查。

3. 但是，即便部分陪鑑人在勞檢過程中，沒有提供超過勞檢員本來就有的能力，也不能發揮工會的功能，但在工會組織率尚低的情況下，就全民參與、公開政府的理念而言，該等陪鑑人能了解到勞檢行政調查的實務，甚至將此經驗整理成文獻發表，仍是有所貢獻。

 

Q28：目前北市的首波陪鑑勞動檢查，結果上發現最多違規項目達九大項，最少也有四大項，是否表示此一陪鑑制度確有發揮作用?

答：

以我國目前雇主對於勞動法令的遵守狀況而言，檢查出雇主違反四到五項法令的結果仍屬基本情形。說明如下：

1. 過去無鑑定人制度時，以往勞檢員在職能範圍之中要列出四至五項違規並非困難，因迄今我國雇主遵守勞動法令之情形仍不樂觀，例如勞檢員若多問一個問題：「貴單位並無工會，那麼是否有依法舉辦勞資會議？」，通常會得到資方「什麼是勞資會議！開甚麼勞資會議，根本沒聽過，!?」等否定答案，此即違反了勞基法第83條(為協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率，事業單位應舉辦勞資會議)，勞檢員從而得開出違反勞基法第30、32、49條(及未經勞資會議同意而彈性調整工時、使勞工加班、使女性夜間工作)，以及經常違反的勞基法第24條(有內勤勞工下班時間超過正常工時，但事業單位從無發放過加班費)、第30條第5項規定以及國定假日出勤之規定，例如媒體業中採訪新聞或寫稿卻未發放加倍薪之違反勞基法第39條規定，因此無鑑定人參與時，檢查員獨立檢查也不難發現至少四到六項缺失，另外例如工作規則修訂未報主管機關核備，則又是一項常見的缺失。
2. 不過，若雇主的缺失達到八項以上，以我國目前的勞檢實務而言，即可推測鑑定人制度有起到強化勞檢之效，這也是鑑定人較熟悉各行業中工作之優點，以以大眾傳播業為例，資方即使表明無出勤紀錄，在鑑定人熟知媒體業的工作型態下，雇主也難以否認的實際工作時間(如據報導所說的即時新聞新聞露出時間、系統中的發稿紀錄、甚至是每個稿估計需完成的時間…)，因此第八項是加班每日超過12小時或每月超過46小時，第九項以後大概是按發稿紀錄查出連續出勤7日或13日以上。因此，就行業中特殊之勞動情形，若有鑑定人之陪同，對於勞動條件之維護則確有正面之效。

 

◆回顧【勞檢專欄】第1-5期已經解答的問題 （專欄網址：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/3197986）： Q1；勞動檢查要向什麼單位申請？是要找勞工局或是勞檢處？有差別嗎？ Q2：申請勞動檢查有什麼固定手續嗎？可以用電話或寄送電子郵件的方式申請嗎？ Q3：我什麼證據都沒有留下來，還是可以檢舉雇主嗎（例如雇主經常要求加班，但公司沒有打卡也沒有上下班記錄，離職後想檢舉並要求加班費）？ Q4：若檢舉雇主，勞工局或勞檢單位會保密檢舉人資料嗎？ Q5：為何經常聽到檢舉人的資訊流到雇主手上而被秋後算帳？我要如何自保？ Q6：我是派遣勞工，我可以檢舉我的「要派單位」嗎？ Q7：我在分公司上班，檢舉要向總公司所在地的主管機關為之？還是向分公司所在地的主管機關檢舉即可？ Q8：請問勞檢員於勞工提出檢舉後多久會來公司檢查呢?聽說有檢舉人等到一個多月的，真的每次都要等這麼久嗎? Q9：如果勞檢處一直不來檢查，我該怎麼辦?有什麼申訴管道? Q10：被檢查的單位通常會回覆意見給勞動檢查機關，我身為檢舉勞工可以收到資方的陳述意見嗎？收到後，我可以向機關提出反駁或者不同意見嗎？ Q11：勞檢結束後，檢舉人會馬上收到通知嗎?我可以打電話去詢問檢查結果嗎? Q12：二個月前我具名向勞工局申請勞檢，本週詢問勞工局後知道公司早就已經被勞檢，但我一直遲遲收不到勞檢結果的回覆，除了等待還能怎麼辦? Q13：在本專欄的第一期提到，申請勞檢時「最好能夠提供相關證據」，我不知道有哪些東西可以作為證據，可以舉例說明嗎? (例如我有超時工作、無加班費等問題) Q14：如果需要提供公司的文件，會不會反而被雇主指為洩密而被告? Q15：公司曾經因為要員工超時工作而被勞檢且受罰，後來公司不但沒有改進反而要我們依公司口頭指示的時間統一打卡，所以打卡單上的時間都符合勞基法，這樣我就無法計算加班費了，請問這樣要如何申請勞檢? Q16：我很擔心若提出檢舉被公司查出來後工作不保，請問我可以委託工會或律師代替我提出檢舉嗎(我自己則不具名)?勞工局等單位會因而不受理嗎? Q17：承上，如果可以請工會或律師代為檢舉，勞檢員來檢查時會先通知工會或律師來說明嗎?(我把證據都交給工會和律師了)找工會和找律師何者對勞工較有保障?有差別嗎? Q18：勞檢單位會在勞檢前先通知雇主嗎？若會，這樣雇主就有時間準備應對的資料（甚至假造資料），這樣對勞工好不容易下定決心申訴豈不功虧一匱? Q19：承上，若雇主有時間準備應付勞檢，且打算提供假資料，那勞工該怎麼辦？ Q20：承上，雇主為了應付勞動檢查，要求人事單位主管假造員工出勤資料，人事主管則要求各員工配合簽報符合勞基法的假出勤資料，我只是個基層小員工，這樣配合會有法律責任嗎？雇主可以把責任都推給我嗎？ Q21：承上，我若聽從雇主要求假造員工出勤資料，東窗事發後雇主把責任都推給我，我該怎麼辦？ Q22：我提出勞檢申訴後，勞檢單位只發出通知請雇主提供資料供檢查，但沒有到公司中來調查，這樣檢查還有意義嗎？ Q23：申訴人或勞工可否對勞檢結果、是否裁罰提出行政爭訟？ Q24：調解過程中，雇主要求調解成立（如雇主立刻補滿積欠的加班費）的條件是勞工不准再對外申訴公司（包含勞檢單位與勞工局），甚至要求簽下不准申訴的和解書才願給付欠款。勞工若簽同意不申訴條款之後，但又去申訴公司違反勞動法令，勞檢單位是否會不受理？

 

 

 

◎張詠善律師、邱羽凡律師（勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師）  

【爭議經過與問題】
我在醫院擔任護理人員，周末被要求on call，雖然有給on call值班費用，但我形同沒有週末休息時間；此外，平時上班日若病人數不夠就強迫放假並記為「負工時」，最近我最近要離職時，院方要求我把負時數還清，選項有二：第一賠錢，第二就是要做到還清時數才能離職，這樣合法嗎？

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

 第一、週末on call是否符合勞基法？

答：應符合勞基法的加班規定。

 1. on call應認為屬於加班時間：

依照您的來信，週末應屬於約定的休假日，但雇主卻要求必須on call，如所謂on call是指必須隨時待命，即處於雇主指揮監督命下之狀態，該時間均應認為屬於工作時間，不是只有被call回去工作的時候才算工作時間，因為「在非工作時間(下班時間、休息時間)」中，勞工應需處於完全不受雇主干涉的狀態，而可以完全自由支配時間，否則等於是原來工作時間的延長。此外，應注意醫院有無「被call而未到班」的規定，甚至懲罰(例如扣薪或扣假等等)，若有，更能證明此一待call時間非屬休假。

承上原則，依您來信所述「醫院在排off班，卻必須on call，但有給值班費用」，等同雇主要求勞工在休假日工作，依照勞基法第39條規定，雇主必須徵得勞工同意始得為之，且在勞工同意於休假日工作後，雇主應加倍給付工資。

2. 因此，對於上開的「加班」情形，您必須注意下列幾點：

(1)是否有在得到您的同意下，雇主要求您到班工作？如果無得到您的同意，雇主不得強逼您在排班休假日上班，否則違反勞基法第39條。

(2)在雇主要求您到班工作後，雇主所給的值班費用是否符合勞基法第39條所定「工資加倍給付」之數額？如果不足額，同樣違反勞基法第39條，雇主有未足額給付工資（或加班費）之違法。

(3)對於雇主違反勞基法第39條規定，主管機關得依同法第79條第1項第1款規定處以2萬元以上30萬元以下罰鍰。

 

 第二、負時數得否扣薪部分：

 答：原則上不可以。

（一）勞工僅於約定工作時間有工作義務，雇主不得單方變更「上班時間的配置」，而將工作時間擅自更改為「正」「負」工時紀錄：

依照您的來信，所謂負時數主要是因為醫院為節省人力，在病人數不足時強迫勞工放假，以致出現勞工實際上班時數少於約定或法定上班時數之情形。然而，勞資雙方既然已約定好工作時間（包括每月或每日），這個約定包含以下二個部分：

• 第一是「約定的工作時間時數」(例如每天9小時、每月168小時);
• 第二是「約定到班的時間」(例如每天早上9點到下午18點)」(也就是「上班時間的配置」)

以上這二者都是勞工的勞動條件，簡單來說，如果勞工依約定的時間來上班，但雇主因為沒有病人而要求勞工回家，此時，勞工已經盡到依約定時間提供勞務的法律上義務，但相對的，雇主沒有盡到「受領勞務」的責任，也就是在勞工願意上班時被雇主拒絕，此時依法由雇主負擔這個期間的風險與損失，勞工仍然可以領原薪而且沒有補班的義務，這就是「經營者(資方)」的法律責任，亦即我國民法第487條所規定的「僱用人受領勞務遲延時，受僱人無補服勞務之義務，仍請求報酬」。

如果雇主不這麼作，反而將勞工的工作時間配置更改到醫院有病人的時間，並一方面把原來的上班時間刪除記為負時數、另一方面要求之後補班，有補的才記正時間，這等於違反本來就「上班時間的配置」此項勞動時間的約定，不但對於勞工私生活的安排產生重大影響，對於勞工的薪資計算也有不利，等於不利益變更勞動條件，原則上是無效的。

（二）再者，雇主的「負時數」作法也形同變相無薪假，未經勞工同意乃屬無效，您有以下權利可以主張：

此外，你所述的負時數與實務上常見之「無薪假」性質相似，依照勞動部及法院判決，均認為雇主不得在未經勞工之同意下擅自減少工作時間及依比例減少工資，此時無論勞工出勤與否，雇主均負有依原約定薪資給付報酬之義務。謹提供下開相關之勞動部函釋及法院判決，供您參考：

 (1)行政院勞工委員會97年12月22日勞動2字第970130987號函：「雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同意，故可暫時縮減工作時間及依比例減少工資，惟為保障勞工基本生活，原約定按月計酬之全時勞工，每月給付之工資仍不得低於基本工資。」

 (2)行政院勞工委員會98年2月13日勞動2字第0980130085號函：「雇主未經勞工同意，逕自排定所謂『無薪休假』，自屬無效之變更，勞工縱未於所謂『無薪休假』當日出勤，因係雇主逕自免除勞工出勤義務，勞工無補服勞務之義務，雇主仍應依原約定給付報酬。」

 (3)最高法院99年度台上字第1836號民事裁定：「…係上訴人要求所致，即係可歸責於其事由而仍應照發工資。又上訴人就九十七年薪資既未按兩造勞動契約約定時間發給，且未經被上訴人同意，實施無薪假，自行扣減無薪假薪資，被上訴人未於無薪假當日出勤，係上訴人拒絕受領，自無補服勞務之義務，上訴人仍應依約補足片面扣減工資，上訴人既未予補足，其有未依勞動契約給付被上訴人工作報酬自明，被上訴人先後於九十八年一月二十三日及二月十八日不經預告向上訴人終止兩造勞動契約，為屬合法，上訴人嗣後再向被上訴人終止契約，不生其效力。」

（三）承上說明，若雇主未經勞工同意，正負工時間之記載乃是無效，雇主唯一可以主張有效的的例外可能性為「合理性變更」，說明如下：

 就勞動條件的變更，我國法院承認「合理性變更」的例外情形，亦即，法院認為雇主有合乎「合理性與必要性」的理由時，可以例外由雇主單方變動勞動條件（但雇主就該「合理性與必要性」負有舉證責任），且工作時間與工資為勞動契約中的核心條款，雇主更需具體舉證，且與該事由對勞工造成的損害應予比較。而所謂「合理性與必要性」是指，例如法院會考量雇主變更勞動條件的原因(考慮企業經營情況之低迷、經營環境是否惡化至改革工時制度有其必要性)，以及變更後對勞工經濟上不利益之程度、相關其他待遇之改善等一切情狀。

就您的情形而言，雇主擅自強迫勞工休假，減少工作時間，相對應地工資亦有所減少，使勞工受有雙重損害，就此雇主有義務舉證變更重大的合理性與必要性，若無法證明或是被判斷為不具有合理性與必要性，勞工也沒有事後補班的義務，雇主也應依原來的工時約定給付工資，您所稱「院方仍要求要補足負時數，否則就需賠錢一事」，院方就是違法。

（四）結論：

既然所謂負時數是雇主片面強迫勞工休假（或減少工作時數）所造成，該不利益變更勞動條件應屬無效（本件是雇主只是為節省人力在病人少時強迫放假，難認具有合理性與必要性），則應認為由雇主繼續給付該負時數之報酬，雇主不得擅自扣除應給付與勞工之報酬，也不可以要求勞工補班，否則應屬違法。違反者，除在您和雇主間之私法關係上您可以請求雇主返還所欠之工資外，在行政責任上，主管機關亦得處罰雇主。

 

第三、建議的救濟作法： 

 所謂負時數之情形在多數會員身上均有發生，故建議工會以工會名義與醫院協商有關負時數之解決，並可訂於未來雙方之團體協約內；協商時可以上開法律上之論述告知資方可能違法。如資方無正當理由不願協商，可能構成不當勞動行為（團體協約法第6條規定參照）。此外，針對雇主上開違法，亦可向當地主管機關申訴或申請勞動檢查。

 有關勞動檢查之申請，請參考本工作室系列的問答：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/3197986

 

＊關於「on call」是否算是加班之問題，本工作室近期會另撰專欄新文解析，敬請期待！

 

◎郭曉丰律師、蔡晴羽律師、張鑫隆教授（勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師）  

【爭議經過與問題】

我任職於某大科技業公司，先前為參與分配員工分紅股票，公司要求我要先配合簽署一份「員工股票分紅承諾書」，其中約定：若受領股票，應保證繼續於公司服務至少半年。我受領股票後不滿半年因故希望離職，結果公司卻直接卻要求我必須再配合簽署「同意書」表示，同意將先前受領的員工股票「回捐」給一個公司指定的基金會，否則不能完成離職手續，我不得已只好簽署「同意書」。請問：

（一）員工認股分紅承諾書的約定是合法有效的嗎？

（二）我已經簽署同意書，可以不捐嗎？

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

（一）   關於「員工認股分紅承諾書」，約定限制受領後「應保證繼續服務至少半年」（最低服務年限約款），增加公司法對於「員工分紅」所無的限制，應認為無效：

1、      首先，我國法律就員工分配紅利有明文規範，而非雇主可以任意給予或收回的恩惠，此訂於公司法第235條第2至4項(參下方所附法條內容)，法律規範的目的是為了鼓勵暨安定員工，也就是公司將過去一年經營產生盈餘分配給員工，等於是將員工過去的貢獻再分配給員工，也可以認為併同有酬謝員工過去的辛勞之意，但不是期待員工分紅之後受到獎勵而讓公司未來營運更好，基於這樣的立法意旨。

2、    在本件的情形中，公司形式上提供了「員工認股分紅承諾書」的文件，讓勞工自由決定同意契約內容與否，如勞工簽名同意，則契約成立，在一般的情況下，當事人即依此契約自由原則形成契約的內容。然而，法律為了保障地位相對弱勢者，例如勞工，即會以法律的強制規定來限制契約的內容，並賦與違反強制規定無效的法律效果，以保障弱勢者一方在沒有完全自由決定契約內容的基礎上，仍可以獲得一定的保障。

在本件「員工認股分紅承諾書」中有條款約定「必須保證服務滿半年始得領取股票」，參照上述所提此一條款為增加公司法第235條第2至4項暨與立法意旨，此一條款即增加了法律所沒有的限制，而與立法意旨有違，且基於勞雇雙方地位結構上之不對等，勞工難以有拒絕或更改契約內容的餘地，更應從而認定雇主就分紅事項擬定不利勞工一方的條款乃屬濫用己身的談判優勢地位。

依此，實務上認為分配股票給員工（請參下方最高法院96年度台上字第165號民事判決），不能夠增加法律所不允許的限制，如要求員工必須保證服務一定年限才能取得分紅等等，否則就和法條獎勵員工的意旨相違，也就是此一條款「應保證繼續服務至少半年」應認為無效，您可以依公司法之規範分配紅利。

（二）   關於離職時簽的「同意書」與股票贈與契約之效力：

1、      您所簽署的「同意書」裡面關於贈與股票給指定的財團法人的規定，是不是因為公司提出契約內容的要約，您簽名表示承諾，而已經成立贈與契約了呢？因為贈與的性質本身也是個契約，自然也要「雙方同意」才會成立，並不是贈與人單方面說送就送，而是「贈與人說要送，受贈人說好，雙方就贈與意思表示合致，贈與契約才成立」，所以「同意書」裡面的贈與，只是您單方面承諾要將股票贈與給指定之財團法人而已，指定之財團法人還沒同意，雙方的意思表示並沒有合致，贈與契約還沒有成立。

2、     不過，就算贈與契約成立了，也不必擔心，因為贈與契約是贈與人單方面負有無償的義務，法律上保障贈與人臨時反悔的權利，亦即民法第408條第1項規定：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」也就是在股票還沒有送出之前，即便是之前有同意贈與，您都有喊「卡」的權利，當指定的財團法人來向您要股票時，可以撤銷之前答應贈與股票的意思表示而拒絕移轉。

3、      至於您有提到公司為何要指定贈與給財團法人一事，其實是依公司法第167條的規定，在不符合法律規定的情況下，公司不可以收回自己的股票，也就是所謂的股份回籠禁止，故公司以指定贈與給財團法人的迂迴方式拿回股票，但同時又規避了公司法相關規定。

（三）關於離職證明書之問題：

1、      您另外有提到公司表示「如果不簽同意書，就不算完成離職程序」乙節，您所擔心的應該是雇主藉故不發給離職證明之情況。依勞基法第19條的規定，離職勞工有權利向雇主請求發給服務證明書，且無論移交程序是否完成，公司都不得以此為理由拒絕發給該證明書，若您之後真的遭到拒絕，可以向勞工局提出檢舉，主管機關可以依勞基法第72條，對公司處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰，另外也可以提出訴訟要求雇主給付服務證明書。

2、      延伸閱讀：本工作室專文【離職證明書相關勞動權益問題】

（網址：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/2490129）

※參考資料：

(1)公司法第235條第2至4項關於員工分紅入股的規定：

「(第2項)章程應訂明員工分配紅利之成數。但經目的事業中央主管機關專案核定者

，不在此限。(第3項)公營事業除經該公營事業之主管機關專案核定，並於章程訂明員工分配紅利之成數外，不適用前項本文之規定。(第4項)章程得訂明員工分配股票紅利之對象，包括符合一定條件之從屬公司員工。」

 

(2)最高法院96年度台上字第165號民事判決，雖然案件的情形不完全相同，但有部分極為類似可供參考，摘錄內容如下：

 「倘一方當事人不得已而屈服於他方意思之下，訂立內容違反法令、公序良俗或誠實信用原則之契約，自非法之所許。是為維護契約內容之公平合理，契約自由應受限制。系爭記名股票，係上訴人依公司法第二百三十五條第二項規定發給被上訴人之八十九年度及九十年度之分紅配股。按股息及紅利之分派，除章程另有規定外，以各股東持有股份之比例為準；章程應訂明員工分配紅利之成數，但經目的事業中央主管機關專案核定者，不在此限，公司法第二百三十五條第一、二項定有明文。其目的在配合推動員工分紅入股之政策，冀對員工發生鼓勵與安定之作用；而既以該年度公司經營所生盈餘分配紅利，自非以將來公司營運如何為分配紅利之要件。故公司分配紅利不得違反公司法第二百三十五條第一、二項規定，另加該法條所無之限制。系爭同意書就被上訴人依上開法律應分得之紅利配股，以被上訴人需任職至一定時間之方式限制其分次領取，增加被上訴人本無須負擔之義務，自與該法條規定之目的有違。縱被上訴人有違反勞動基準法或工作規則或僱佣契約等情事，經上訴人依勞動基準法相關規定終止勞動契約，亦不影響被上訴人原已取得之權利。上訴人於被上訴人未取得其他交換利益之情況下（如付費供被上訴人長期進修等），剝奪被上訴人上開終止契約後原得享有之權利，復以顯不相當之高額懲罰性違約金約定，剝奪被上訴人請求領取分紅配股股票之權利，顯已違反法令規範之目的。又權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，但不得違反法令及公共利益，此乃權利社會化之基本內涵。故民法第一百四十八條就誠實信用原則加以規範，以確保在具體的權利義務關係間，依公平正義之方法實現權利之內容，避免當事人之一方犧牲他方之利益。兩造訂立系爭同意書，旨在『股票取得之限制』及『員工離職權益之限制』，並附加被上訴人不得於三年內離職之條件，增加被上訴人法律所未規定之負擔，且違反法律（公司法）規定之目的，自非合法。參以兩造訂約時為雇主與受僱人間不對等之地位等情，系爭同意書所附之條件，顯係上訴人利用雇主優勢之地位所訂，違反契約正義，不合理剝奪法律所賦與受僱人之權利，應認所附之條件無效。」