◎ 蔡晴羽律師（台灣鐵路產業工會顧問律師，勞動視野研究員）

台灣鐵路產業工會（以下簡稱「台鐵產業工會」）為了解決長久以來採三班制，每班工時長達12小時，全年365天，沒有一個完整日曆天（00:00-24:00）的休息日，產生員工嚴重過勞危害勞工身心健康；且未依實際工作時數短少加班費給付、違法超時工作等問題，與台鐵局展開協商。

台鐵局從9月30日起，召開乘務工時排班改進研討會議，至12月23日共計開了5次，毫無進展，而台鐵局最新106年1月班表仍維持原制，甚至拉長班內休息時間形同增長待命時間、砍原屬例假之加班費，毫無協商誠意，談判幾近破裂（請參http://ppt.cc/PTjph）。

針對輪班制員工全年無一日完整休息衍生嚴重過勞與違法超時加班及未足額給付加班費之問題（關於台鐵「過勞摩天輪班表」介紹，請參：http://ppt.cc/onPMQ），台鐵產工召開會員代表大會正式決議，將於今年農曆年除夕到初三，依法執行「集體拒絕加班並依法休4天」之工會活動（懶人包影片，請參：http://ppt.cc/c27aP）。

台鐵產業工會發動「集體拒絕加班並依法休假」合法嗎？有法律依據嗎？以下10個QA來做簡單的分析討論。

Q1：什麼是「工會活動」？「集體拒絕加班」是工會活動嗎？

依工會法第35條第1項第1款規定，禁止雇主對參加工會活動之勞工為不利對待。也就是參加「工會活動」之勞工受工會法保護，禁止雇主對勞工採取秋後算帳之行為。

所謂的工會活動，指工會為維護與提升勞工之勞動條件及經濟性之目的，所為爭議行為以外之一切集體行動。

不當勞動行為裁決會與法院實務判決，均認為由工會發起「集體拒絕加班」活動，是合法工會活動，而受工會法禁止不利待遇之保護。

Q2：有實際「拒絕加班」被認定是合法工會活動之例子嗎？

以下以「台勤案」、「新海案」兩案，都被不當勞動行為裁決委員會與法院認定是合法工會活動：

§  台勤案：

臺灣航勤股份有限公司高雄分公司產業工會，發動員工連續3 日拒絕服勤及加班活動，要求其他員工無論班機時間或機坪作業是否完成，於服勤滿8 小時即下班之「拒絕加班」活動 。不當勞動行為裁決委員會與行政法院均認為拒絕配合加班活動，乃工會協同多數勞工行使拒絕加班權利之正當工會活動，並無權利濫用之情形（台北高等行政法院101年度訴字第1303號判決）。

§  新海案：

新海瓦斯股份有限公司工會發動「拒絕值班」活動， 不當勞動行為裁決委員會與行政法院也都肯認構成合法正當之工會活動（最高行政法院104年度訴字第389號判決）。

簡言之，如果並非「正常工作時間」，個別勞工本有權利「不同意」配合延長工作時間（也就是「拒絕加班」）。

因此，即使工會發起偕同多數勞工集體「行使拒絕加班的權利」，具有提升勞工之勞動權益的目的，屬於「合法」工會活動。

Q3：春節連假屬於國定假日，「拒絕加班依法休假」合法嗎？

如果看一下台鐵局99年2月10日編印工作規則第44條規定：「（第一項）為配合公務人員實施週休二日，本局員工於中央主管機關核定應放假之日，經勞資協商依公務人員週休二日實施辦法規定辦理。（第二項）前項『應放假之日』如因業務需要，經『勞工同意』出勤工作，或延長工作者，勞工應按照事先所排定之工作班，照常出勤工作，並依規定加給工資或延時工資或給予補休，其無故不出勤者，公務人員兼具勞工身分者按公務員服務法論處，純勞工按勞動基準法第十二條規定辦理。」

何況，台鐵員工如屬於「公務員兼勞工身分」。按勞動基準法第84條，可以「從優」適用勞動基準法。

而勞動部網站說明：國定假日依照《勞動基準法》規定要放假。雇主如果確實有需要，可以經勞資協商將國定假日調移至其他工作日放假，但要經勞工同意。自(106)年1月1日起，勞工之國定假日回歸內政部所定應放假之紀念日及節日(含5月1日勞動節總共12日)。亦即勞動基準法就「國定假日」之權益，已優於公務員週休二日實施辦法第3條規定11天。

因此，公務員兼具勞工身分之台鐵員工，自應「從優」而依勞動基準法享有國定假日休假之權利。如有必要，也應「經勞工同意」才可以與其他工作日對調、或加班工作。

如果是國定假日（含農曆除夕及春節初一至初三），即使是有「業務需要」之情況，仍必須經「勞工同意」才有配合出勤工作之義務。

由於國定假日依法本即放假不用工作，如果雇主要求服勤，就是等於要求勞工配合於國定假日加班，勞工本來就「有權不同意」，也就是享有「拒絕配合加班依法休假」之權利。

Q4：採「輪班制」國定假日就不能放假，合理嗎？

公務員服務法第11條第2項規定：「公務員每週應有二日之休息，作為例假。業務性質特殊之機關，得以輪休或其他彈性方式行之。」並於同條第3項：「前項規定自民國九十年一月一日起實施，其辦法由行政院會同考試院定之。」授權制定「公務人員週休二日實施辦法」第4條規定交通運輸業採輪勤、輪休制度。所以，關於「輪勤、輪休」，依法僅限於「週休二日例假」部分，不包括國定假日。

如果我們仔細看台鐵局99年2月10日編印工作規則第37條第2項針對「三班制輪勤輪休人員」，也只有明定每七天休一天之「例假日」採取輪勤、輪休。就國定假日則沒有規定。

因此，就「國定假日」此類休假日部分，本來就沒有採取輪班、輪休制度。當然就回到我們Q3提到工作規則第44條第2項：「『應放假之日』如因業務需要，經『勞工同意』出勤工作」之原則。勞工如果已經明示不同意出勤工作，應該就依法放假。

Q5：拒絕加班依法休假，「未完成請假手續」是「曠職」嗎？

首先，台鐵員工屬於「公務員兼勞工」身分，於國定假日相關規定應從優適用勞動基準法，本來就不用適用公務人員相關規定。

此外，按公務員服務法第11條第1項規定：「公務員辦公，應依法定時間，不得遲到早退，其有特別職務經長官許可者，不在此限。」是公務員僅「法定時間」方有出勤義務；如非法定期間，包括國定假日本屬放假，自無出勤辦公義務。

又公務員請假規則僅針對事假、家庭照顧假、病假、婚假、懷孕產假、陪產假、喪假、贈骨髓或器官實際需要、公假、個人依服勤年資可換算之休假（相當於勞基法之特別休假），不包括「國定假日」依法休假。所以，國定假日依法休假，不用適用公務員請假規則請假核准或找職務代理人，也不會因此就認定是曠職。

Q6：集體拒絕加班依法休假有「權利濫用」嗎？

按勞動部協商字典有討論「集體病假 （ go sick ）」由林佳和老師說明，是因為多數勞動者同時請病假或同時請特別休假，作為爭議手段。這樣會涉及勞工是不是「故意裝病」，與勞工是不是沒有依照企業預先安排，自行直接決定休假，學理上有無權利濫用之爭議（http://ppt.cc/6U3gM）。

本案情況，不是裝病，也不是自己決定休假，而是【本來國定假日就放假】。勞工不同意加班，進而拒絕加班依法放假，應無權利濫用之爭議。

（事實上，過去台鐵局只是利用員工沒有積極表示不同意而實際配合加班，再給付假日加班費雙倍工資，更見國定假日本來就不是正常工作時間）

Q7：台鐵產業工會發起「集體拒絕加班依法休假」活動，是「罷工」嗎？

台勤案中，雇主確實有主張拒絕加班活動性質類同罷工。但是民事訴訟最新更一審法院判決指出「拒絕加班活動在程度上，仍屬勞工在與資方協商其年終獎金及調薪時（工作權之廣義內容且屬勞工權益保障之範疇），得使用為爭取較有利條件之適當手段（方法），尚與怠工或罷工之型態不符。」、「拒絕加班結果，固可能造成在航勤業務運作上之困擾，而需另為規劃調派支援人力，但相較於勞工爭取有利條件之目的及保障，尚符合手段與目的間之合理性，亦不違反法學上所謂比例原則或誠信原則之規範」（台灣高等法院104年度重勞上更(一)字第5號民事判決）。仍肯定拒絕加班活動之合法性與正當性。

也就是說，即使依法休假，台鐵局需要調派人力、增加困擾，拒絕加班依法休假活動都還是合法的！不會是罷工！

台鐵局使三班制員工全年無休輪班，全年沒有任何一個完整日曆天休息，也沒有任何一個國定假日可以休息，造成員工嚴重過勞而有行使國定假日休息之必要。因此，台鐵產業工會經過會員代表大會正式決議，協同多數會員表明拒絕加班依法休假活動，目的在保護會員之健康、維護勞動品質，並非以癱瘓台鐵為目的。

而台鐵局第一時間已對媒體宣稱「2千名員工休假 不影響旅客運輸」。台鐵產業工會亦秉持誠信依法發函「提前半個月」通知台鐵局，將執行集體拒絕加班合法休假之決議，偕同個別會員行使拒絕加班依法休假之權利，並敦促台鐵局另行規劃與調派支援人力。由此可見台鐵產業工會目的絕非癱瘓台鐵，而是使員工可以使長久過勞的身心得到真正的休息和恢復。

更重要的是，台鐵局長期令三班制員工每個日曆天都出勤，每班長達12小時，每月嚴重超時過勞工作且確實沒有足額給付加班費等違法問題，勞工於恢復自身身心健康之必要情況下，選擇於「國定假日」依法休假，手段與目的間應具有合理性，僅屬合法工會活動，應未達罷工等爭議行為之程度。

Q8：台鐵局一直威脅要對依法休假之員工採取曠職等懲處，合法嗎？

春節國定假日本屬休假毋庸出勤，何來曠職？過往台鐵局是一再利用員工順從同意，以給1日加班費方式強迫換假，使台鐵員工長年處於365天全年無休狀態。台鐵局不應該得了便宜還賣乖，無視法令和工作規則，繼續威脅、欺騙員工說不可以在國定假日拒絕加班依法休假。

而依工會法第35條第1項第1，5款：禁止對於參與工會活動勞工作不利懲處對待，也禁止不當妨礙影響工會活動。

本案經台鐵產業工會會員代表大會決議偕同會員行使拒絕加班依法休假之權利，屬於合法工會活動，當然受工會法之保護。

而過去2003年，台鐵企業工會在中秋節進行依法休假，活動當天有7000多位鐵路員工參與，事後無人因未出勤受到懲處。如果台鐵局在2003年沒有做出懲處，針對本次依法休假行動就不應做出差別待遇。

因此，台鐵局如再宣稱對於參與台鐵產業工會「拒絕加班依法休假」活動之勞工，威嚇採取曠職等懲處，妨礙合法工會活動，就是違法不當勞動行為。

Q9：為什麼要選在春節依法休假？其他時間不可以嗎？依法罷工不可以嗎？

採三班制輪班的台鐵員工，每一個日曆天都要上班（差別只是早上班還是晚上班）。如果是平日正常出勤時間，台鐵員工要安排特別休假，或是在其他時間請假，通通都必須要「經過上級主管核准」。而現實上幾乎都不可能准假。因此如果不是選在國定假日依法放假時間休息，根本就沒有其他時段有請假休息之可能。

此外，由於台鐵員工許多人都是「公務員兼勞工」身分，可不可以罷工，法律上和學理上都有待探討。（連台鐵局自己都主張不能罷工！）

更重要的是，以本案爭議而言，台鐵產業工會要求的只是修改三班制符合勞動基準法規定，改善違法超時加班過勞之問題。

因此重點仍是「合理的休息」，而不以罷工為目的，自然還不需採取罷工之手段。

Q10：我可以為台鐵員工做些什麼？

台鐵局明知員工真的需要休息，卻不儘快安排調度人力，一方面對外宣稱不影響旅客權益；另一方面卻於內部不斷威嚇要對依法休假之員工採曠職等懲處，使想要參加拒絕加班依法休假的台鐵員工，身心都受盡了煎熬。

其實，參加拒絕加班依法休假活動的台鐵員工，要求的真的不多，只是和你我一樣，希望可以在春節假期返家，陪伴自己的家人，讓自己真正的休息。休息，是為了走更長遠的路，只有獲得充分休息擁有健康身心的台鐵勞工，才能長長久久維繫台鐵旅客的安全，給予台鐵旅客專業、高品質的服務。

台鐵員工過去以全年無休，以榨乾自己生命的方式，讓大家能日日享有便利的鐵路交通。

法定春節假期只有四天，如果您理解也關懷台鐵員工的處境，希望大家能給予台鐵員工一些支持，一些鼓勵。

如果您是需要搭台鐵返家的旅客，請盡可能選擇在除夕前提前搭台鐵返家，或是改採其他交通工具。

台鐵產業工會「拒絕加班依法休假活動」並不會癱瘓台鐵，也許多多少少會增加一點點的不便利，需要大家共同的體諒。

如果您想更進一步支持台鐵產業工會，請到台鐵產業工會臉書留言、按讚，或是在自己的臉書上分享本文或PO文表示支持，謝謝！

請讓我們一起為台鐵員工加油！

◎ 彭敬元律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
公司的工作規則訂定：每日正常工時八小時，餘二日應予休息，但為配合公司業務需求採變形工時
者，不受此限。我們的正常工作時間（週一至週五早上08~12，下午13~17，星期六及日休息），為
配合一例一休及公司加班需求，公司與工會勞資協商不明定哪一天為例假，給予公司要求勞工加班
的彈性。但最近公司跟工會協商，將一部份勞工採用變形工時，公司是中央主管機關指定之行業，
適用勞基法第30之1條，也就是四週變形工時。新的工作時間為「每個星期」：星期一到星期四，早
上08~12，下午13~17，星期五早上08~12，星期六早上08~12（星期五下午的工作時數直接挪移分配
到星期六）。

我想詢問的問題:
一、採用最寬鬆的四週變形工時，每個工作日，最多分配到二個小時的工時，我們星期六當天，分配
到四個小時的工作時間，是不是算無效的變形工時呢！而且星期六並不是工作日，是我們的休假日。
二、如果無效，公司又需要員工配合這種工作時間，公司如果要採取變更工作規則的工作時間，在內
部有工會的情況下，經勞資會議決議就可以了嗎？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、      依我國現行勞動基準法（民國105年11月16日修正，下稱勞基法）第30條之1第1項四週變形工時規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條第一項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。」
二、      依照現行法之規定，貴公司與工會協商，同意將星期五下午之工作時數4小時挪至星期六上午工作4小時，只要二週內至少有二日之休息，作為例假，與法尚無不符。至於該條第1項第1款之規定，係指每日正常工時最高為10小時，另可參考勞動部工時制度及工作彈性化措施介紹（http://www.mol.gov.tw/topic/3067/14530/14533/）

三、      至於更動後星期六上班之工資，依行政院勞工委員會90年6月7日台90 勞動2字第0019248 號函：「實施『週休2日』制之事業單位，勞工於非例假日之休息日出勤工作，工資應如何發給，應視該休息日之性質而定。該日如係因勞資雙方約定之正常工作時間少於法定正常工時所生者，其未逾勞動基準法第30條所定之法定正常工作總時數之部分，工資應由勞雇雙方協商定之；逾法定正常工作總時數者，應依該法第24條規定辦理。該日如係依同法第30條第2項將其正常工作時數分配 於其他工作日者，因2週內其他工作日分配之正常工時已達法定 正常工作總時數，工資應依同法第24條規定辦理。至於，該日如係調移該法第37條之休假日而來者，其工作時數於調移紀念日時數以內者，雇主應依同法第39條之規定加倍發給該時數之工資；逾法定正常工作總時數工作者，則應依同法第24條規定辦理。上開逾法定正常工作時間工作4小時以上之部分，工資如何發給，法未明定，可由勞資雙方自行協商，惟不可低於同法第 24 條第 2 款規定。」因星期六上班4小時是由星期五下午4小時工作時數挪移而來，並未逾法定正常工作總數時，應由勞雇雙方協商定之。

四、      承上，貴公司既與工會協商，同意將星期五下午之工作時數4小時挪至星期六上午工作4小時，符合上開四週變形工時之規定，並不生無效之情形，且，我國目前大部分的法院判決承認「工作規則不利益變更法理」，也就是雇主單方變更工作規則中的條件時，在具有「合理性」與「必要性」時會被認為是合法的。而所謂「合理性」與「必要性」是指，例如：法院會考量雇主變更工時的原因（如考慮企業經營情況之低迷、經營環境是否惡化以致改革工時制度有其必要性等），以及變更後對勞工經濟上不利益之程度、相關其他待遇之改善等一切情狀，若有工會或勞資會議之同意，亦可能被認定為工作規則之變更係屬合法。

五、      依105年12月6日通過之勞基法修正案（下稱新法），變形工時規定僅將第30條之1四週彈性工時中有關每二週應有二日例假之規定，移列至第36條，並搭配新增之休息日，集中規範。其他工時彈性，並未變動。可參考勞動部勞動基準法修法常見問答集（http://www.mol.gov.tw/service/19851/19852/19861/30631/）。故，依新法之規定，雇主與工會協商後，同意將星期五下午工作時數4小時挪至星期六上午，仍為適法，至於工作規則之部分，同上現行法所示。

六、      惟，依新法之規定，休息日之工資訂定如下：

（一）新法第二十四條第2項及第3項：「雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」、「前項休息日之工作時間及工資之計算，四小時以內者，以四小時計；逾四小時至八小時以內者，以八小時計；逾八小時至十二小時以內者，以十二小時計。」

（二）新法第三十六條：「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：…三、依第三十條之一規定變更正常工作時間者，勞工每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日。雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第三十二條第二項所定延長工作時間總數。但因天災、事變或突發事件，雇主使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不受第三十二條第二項規定之限制。」
承上，依新法第36條之規定，貴公司既採四週變形工時，必須符合「每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日」之規定，休息日可安排單獨1日或連續數日，但如果四週之總休息日未符合上述規定之日數時，貴公司將星期五下午工作時數4小時挪至星期六上午工作4小時，若該星期六逢休息日，依新法第24條第2項及第3項之規定，前二小時工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；後二小時按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。

◎ 郭曉丰律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
我是一間藥廠的男性作業員，月薪約兩萬七，而女性作業員大約兩萬一，薪資結構中最大兩個項目皆
有差異，一為基本薪資，男性24000女性20500，二為每月固定的績效獎金，男性2500，女性700，而
工作場所與工作內容大多一樣，只是男生偶爾要搬重物(並非重到一般女性難以勝任)，而且女生也並
不是都不用搬，本人深感不平向地方勞動機關提勞檢，稽查員有回覆我說因為公司說男生需搬重物，
難以判斷實際狀況，所以並不能算性別歧視，不了了之。

勞動機關並沒有訂定明確判斷同工同酬的行政指引，法條又只規定不得差別待遇或歧視等抽象名詞，
使公司竟可以男生要搬重為由來正當化將近六千塊的薪資差異，而無法實質調查工作之性質？是否有
辦法可以讓行政機關積極介入調查，或者有其他管道能夠救濟？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、性別歧視之定義

(一)  關於不得因性別而有工資上差別待遇的法律條文，主要規範於勞基法第25條：「雇主對勞工不得因性別而有差別之待遇。工作相同、效率相同者，給付同等之工資。」違反本條，依同法第79條第1項第1款可處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。又依特別法即性別工作平等法第10條第1項「雇主對受僱者薪資之給付，不得因性別或性傾向而有差別待遇；其工作或價值相同者，應給付同等薪資。但基於年資、獎懲、績效或其他非因性別或性傾向因素之正當理由者，不在此限。」依同法第38條之1規定，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。而何謂同工同酬，其實在勞基法第25條的條文中就很清楚寫明「工作相同、效率相同者，給付同等之工資」就是最簡單直白的定義。

(二)   從您的敘述當中看來，雇主所提供的薪資條件，無關年資、獎懲、績效等原因，單就底薪與每月的固定績效獎金，就簡單二分為男女，而以此做為區別的基礎，這是很明顯的因性別而有差別待遇之情形。雇主是否能躲過裁罰，端賴其是否能夠說明以性別做為區分基礎的合理原因(如性別工作平等法第10條第1項但書所臚列的年資、獎懲、績效等等)。貴公司所提出的就是男生女生的工作內容不相同，因此有不同的工資給付，但據您觀察卻僅是口號上男女工作內容不同，卻無實質上區別，都必須要搬重物，雇主所為因性別而生的待遇區分並不符合性別工作平等法第10條第1項但書之規定。因為您的觀念與訴求並無錯誤，所差的僅係事實建構說服不足，建議您下次申請勞檢時，多檢附具體事證，並以您作為男性勞工之觀察角度切入，說明您與其餘女性勞工之工作並無不同，以說服勞檢人員對雇主為適當之裁罰。

二、可否救濟？

(一)  雖然您對於勞動檢查的結果並不服氣，但因為您並非被歧視的女性勞工，而是一個看不過去的正義第三人，並沒有因為勞動檢查的結果而侵害您的權利，不能就此繼續救濟。但是，如果您能夠檢具更完善的具體事證提出勞檢，或許主管機關參考新資料後會有不同的處分唷！

(二)  又依性別工作平等法第34條第1項規定，受僱者或求職者發現雇主違反第10條性別同工同酬原則，可以向地方主管機關申訴後，雇主、受僱者或求職者對於地方主管機關所為之處分有異議時，得於十日內向中央主管機關「性別工作平等會」申請審議或逕行提起訴願。雇主、受僱者或求職者對於中央主管機關性別工作平等會所為之處分有異議時，得依訴願及行政訴訟程序，提起訴願及進行行政訴訟。因此建議也可改透過「專門」處理因性別歧視之違反性別工作平等法申訴聯絡窗口進行申訴（請參考：勞動部性別工作平等法諮詢及申訴聯絡窗口https://eeweb.mol.gov.tw/front/main/476），循這樣的管道救濟也許比單純一般勞動檢查申訴更為有用。

三、其他補充：集體訴訟的可能性

這是一個性別平等的議題，最近在法國發起女生勞工的罷工，抗議性別工資不平等（http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20161108/984177/）供您參考！勞基法第25條是行政處罰規定，但也是強制禁止規定，應屬無效。而性別工作平等法第26條規定，受僱者或求職者因第10條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。單純以提重物為由並不足以認定為具有合理性的差別待遇，因此針對受差別對待之女性勞工，可以以個人或集結兩個以上女性勞工共同提起集體訴訟。我們也希望能與您針對您所提的問題和後須發展情形保持聯繫！

◎ 劉冠廷律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
我依公司規定提早一個月預告離職(email)12/2提正式離職是1/2，然后公司合約有寫 發薪日前已離
職者將不發年終，這兩天公司也寄信給所有員工包誇我 說12月將有一筆一個月年終，會隨12月薪資
一起給，[通常發薪日都在12/25左右]，但發薪日前離職者不予發年終?我問過HR 我到 12/31還在職
阿，但我們HR 就是擺明了我“提出”就是算離職了！另外，我們公司加班費以底薪算，應該以全薪算
，他們也明顯違法請問加班費這點可以追討嗎？還沒過五年追朔期，如何申請？我想先去勞工局申
請調解，調解不成立的話是拿調解結果直接走司法途逕，勞工局說 事實發生日後在提申訴，也就是
12/25發薪日確定沒發給我，在提申訴但我新公司也是1/3開始，到時若要一直跑調解，要一直請假嗎
？可以也請您介紹偏勞方的調解委員會嗎？工作發生地在台北市

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、離職日期起算問題 
首先，根據勞動基準法第15條第二項規定，勞工如欲終止非定期勞動契約，應遵守第十六條第一項所規定預告期間之規定，該項規定：「一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」 本案您已提前三十日預告公司，不論年資多寡均已符合勞基法所規定之預告期間要求。

此外，您於提出離職時，已明確表示雙方契約終止日期為106年1月2日，所以雙方契約應於該日期始告終止，而非在提出離職時即終止，此部份並無疑義。您與公司間之契約約定發薪日前離職者，不予發年終；然本案兩造勞雇關係既於發薪日仍存在，雇主依契約仍須給付年終獎金。

特別值得注意的是，本案公司之勞動契約若約定，勞工離職時不分年資一律須於三十日前預告，此部分因違反勞動基準法的之規定，增加勞工權利之限制，其約定於超過法定預告期間部份應屬無效，併此敘明。 

二、加班費追討問題 
加班費之計算，應以工資為基礎，而勞動基準法第2條第三款所規定之工資的範圍，包括「勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」因此只要是指勞工因工作而獲得的經常性報酬就屬於工資，雇主不得以給付名義為底薪或本薪等理由，拒絕將該些給付列入計算加班費。 

另外，勞基法施行細則第10條所列舉的項目均不列入工資範疇，應予注意：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。 

一、紅利。 

二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。 

三、春節、端午節、中秋節給與之節金。 

四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。 

五、勞工直接受自顧客之服務費。 

六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。 

七、職業災害補償費。 

八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。 

九、差旅費、差旅津貼及交際費。 

十、工作服、作業用品及其代金。 

十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」 

至於您提到的五年追訴期，加班費的消滅時效屬於民法第126條的「一年或不及一年之定期給付債權」，因此您必須在五年請求完畢，否則資方得拒絕給付；但須注意的是，本案所欲追討的每個月加班費的時效是各自按照發生的日期起算，舉例來說，2016年1月的加班費自2016年2月約定的發薪日起算、2016年2月的加班費自2016年3月約定的發薪日起算…以此類推，並非自離職日起算，應予注意。因此若您欲追討五年以前的加班費，恐有困難。您可先寄發存證信函以確保自身權益。 

三、加班費的追討方式 
追討方式的部分，由於民事訴訟法第403條規定勞工訴訟依法必須先經過調解程序，因此如果勞工一開始就提起勞工訴訟，法院還是會先將該案移送調解。調解成立後得向法院請求強制執行，若調解不成立，您可透過起訴資方，使本案進入訴訟程序。 

由於您的工作地在台北，可檢附相關證據（包括但不限於每月薪資單（明細）、薪資入帳之存摺明細、每年所得扣繳憑單、「勞保投保薪資明細」及「勞退金專戶金額證明」、上下班打卡資料、主管核准的加班或請假申請單等），洽詢台北市勞動局申請勞資爭議調解，相關資訊請參考http://www.e-services.taipei.gov.tw/hypage.exe?HYPAGE=form.htm&s_uid=018129#

依據台北市勞工局的說明，勞動調解處理時間大約為60日，期間您需配合出席調解會議（通常約一至三次）。而由於調解委員會應公正執行職務，本協會恐難提供孰為偏勞方的調解委員。