[日期、時間]：

2017年7/24(一)、8/14(一)、8/30(三)、9/7(四)

各日13：00-16：00

[地點]：

新竹縣產業總工會（新竹縣竹北市縣政八街77號）

[諮詢人員]：

勞動視野協會張鑫隆教授、邱羽凡教授、翁瑋律師、吳典融研究員

*諮詢者不限本會會員身份。有意諮詢者請事先向新竹縣產業總工會預約，預約專線：(03)558-4493

竹產總暑期諮詢連結

◎ 翁瑋律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
本人於今年2月份至5月28日在三重與板橋手機維修公司上班（雇主為夫妻）並未簽訂任何
勞動契約，在三重上班雇主未設有打卡機口頭上要求上班時間為12點到22點（10小時），
每月休假輪休6天假，口頭約定月薪25000（並未有薪資單與加班費），維修獎金另計（抽
成的方式），不定期支援板橋門市；在板橋上班雇主設有打卡機（指紋打卡無紙本紀錄傳
送至雇主電腦），上班時間為11點到19點（8小時）、13點到23點（10小時）兩種班段，薪
資與三重方式相同沒有明細，薪轉只有2個月有紀錄另2個月是給現金，雇主目前未給我5月
份薪資（發薪日為每月10號聯絡雇主表示轉帳帳號遺失要我本人親去領取,約定日6/16日親
去現場雇主拿5月份打卡明細告知我遲到扣500,28號後以曠職論一天扣2000,可領取薪資為
2000,另勞健保一個月只願付我1302元(說自己上網找就找的到是這個金額,我從來沒看過這
個級距)要求簽切結書才可領取薪資(7000多塊),薪資明細單據）。

問題：
1.雇主並未投保勞健保，本人於3月28日收到國民年金繳費單因此詢問雇主是否投保，
雇主表示已經投保但本人於5月22日收到健保局發函來表示1月6號至5月22日期間未投保；請
問這符合勞基法第二章第14條第一項與第六項規定?

2.加班未給付但我沒有相關證據證明打卡紀錄且雇主未提供也不願提供（調解時該如何陳述）

3.雇主未給5月份薪資（本人於29日已與雇主口頭離職，雇主於6/10日未匯薪水，我尋問雇主
他請我到店領現金，我有要求列出薪資明細與解釋勞健保未投保，雇主列出5月份明細說遲到
扣500加上29、30、31曠職故5月份薪水剩2000（請問遲到與曠職是否依照薪資比例原則扣除）
；投保勞健保部分雇主說我未提供證件與親自至公會辦理，並提到他們是5人以下公司不需投保
（公司line群組是同一個群組與給薪帳戶為同一帳戶且公司員工共有5人，雇主（夫妻）會不定
時於三重或板橋或共同於板橋或三重上班)，保費只想給現1302元/每月 並要求簽2份切結書才可
領）我看到金額有極大的問題沒有簽也沒領到薪水

4.想請問已申請調解可否更改原本要求(並無提到加班費,因無打卡紀錄無法舉證)

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、雇主未依法於員工到職日當天投保勞保（或就業保險）、健保與提撥勞工退休金，即該當勞動基準法（下簡稱勞基法）第14條第1項第6款，得由勞工主張依該款規定終止勞動契約，並請求資遣費與相關賠償

雇主依法均應替員工投保勞保（包含就業保險）、健保，且應於到職日當天即投保，且應提撥至少6%的勞工退休金至勞退專戶；若雇用人數未達五人，雇主雖無強制投保勞保之法定義務，但仍應投保就業保險。受僱於無一定雇主或自營作業，才能由所屬本業職業工會申報勞保加保。

依您所陳述之內容，您受僱於固定之雇主且公司員工一共五人，但雇主未於您到職日當天投保勞健保（是否有提撥勞工退休金，可能需請您向勞保局調閱相關資料才能確認），如此已屬雇主違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞，該當勞基法第14條第1項第6款之情形。您可選擇於知悉損害結果之日起，三十日內終止契約並請求資遣費與相關賠償。

至於是否該當勞基法第14條第1項第1款之情形，依您目前所提之資料尚不足以判斷，惟因該款事由僅限「訂立勞動契約時」為虛偽意思表示始屬之，有時點之限制與舉證上之困難，實務上較難成立，併同敘明。

二、雇主有置備勞工出勤紀錄之義務，且勞工向其申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕，否則可由主管機關處以罰鍰，建議您以書面方式（存證係函或調解申請書）向雇主申請，或於調解當時以口頭向雇主要求提供

依據勞基法第30條第5、6項規定，雇主應置備勞工出勤紀錄且應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，並保存五年；勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。

依上述規定，您可向雇主申請出勤紀錄之副本或影本，建議以書面（例如存證信函）為之，亦可填寫於調解申請書上，要求雇主應於調解前或至遲於調解當時提供出勤紀錄，以計算加班之時數及加班費之金額，或於調解當時以口頭向雇主要求提供（提出上述法條規定作為請求依據，並說明申請出勤紀錄是為了計算加班費之用）。若雇主不願意提供，依據勞基法第79條第1、2項，可分別由主管機關處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰（雇主不提供），以及新臺幣九萬元以上四十五萬元以下罰鍰（雇主未備置）。

三、雇主應將工資全額直接給付勞工，不得以顯不符比例之遲到規定苛扣薪資，更不得於離職後再以曠職為由苛扣薪資

依據勞基法第22條第2項之規定，工資應全額直接給付勞工。因此，雇主應於終止契約後，依據原先約定之方式全額給付，方屬適法。若未將工資全額給付予勞工，依勞基法第79條第1項第1款可處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰。

依您所陳述之內容，您固定可領取之月薪為25000元，僅遲到就扣除500元，顯不符比例原則；又您已於5月29日即向雇主提出離職（終止契約），後續即無出勤義務，並不構成曠職，但雇主仍以遲到與曠職等名義苛扣薪資，已屬違反勞基法第22條第2項之規定。您可於調解申請時請求雇主給付您應得領取之全部薪資（月薪+維修獎金）；若雇主未給付，您可向主管機關檢舉，給予雇主遭處罰鍰之壓力。

至於投保勞健保部分，請參第一段之說明，因您有固定雇主且公司受雇人數達五人，雇主有替您投保勞健保之義務，不得要求您至職業工會投保，如此已違反勞工保險條例之規定，並該當勞基法第14條第1項第6款。

四、勞資爭議調解之請求事項，得於調解前或調解當天變更、追加及補充

勞資爭議調解申請之內容與請求事項，於調解前或是調解當天均可變更、追加或補充，建議以書面為之（亦即，由您再次填寫調解申請書，並記載您希望變更之內入，最後註明：「原106年__月__日之調解事項變更如上，請求併案處理」等字，以免被認為是不同的調解申請而須出席兩次調解），除非是調解當天來不及提出書面，再以口頭補充之。

◎ 彭敬元律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
我的工作是燈光音響活動工程，工作內容就是跑跑活動搬運器材上下，剛開始做這工作時
，薪資都是活動做完時給付，後來老闆開始說要不要一個月領，沒想到一個月後沒領到薪
水，跟老闆討薪水一拖再拖，直到現在幾個月的薪水都要不到。
這工作不像一般的餐廳.便利商店等.... 上下班按時打卡，我只是自己紀錄每次上班的時間，
這樣該如何證明我有上班的時間，以及能否拿回薪水。

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、關於如何證明上班時間

您自己記錄的上班時間可以做為上班時間之參考；如果您有同事，可以請同事幫忙證明您確實在您記錄的上班的時間有上班之事實；如果公司存放音響的地方或公司其他地方有監視器，您可能被監視器照到，亦可作為上班之證明；或者，與老闆line或其他通訊軟體的對話，如果曾經提到積欠多少工資，亦可作為佐證。

二、能否拿回薪水

一般而言，您只要有給付勞務，老闆即有給付您工資的義務，依您說明的情形，您的工資是按日薪計算，所以，如果能證明您的工作天數，老闆即須按您工作天數給付日薪給您，關鍵在於證明工作天數及日薪多少錢。建議您向雇主再催討一次，並同時錄音下來，作為日後向勞工局提出調解甚至於起訴請求之用。

以上意見供您參考，謝謝您！

◎ 劉冠廷律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】

您好！我是職護，勞工健康保護規則將修法全文如附檔，相關職護的工作權益受影響，
重點說明：第13頁表格
1.「全職」這兩字如果被刪除，對職護的工作權是否影響?
2.「專任」這兩字，移至第三頁法條中第四條第五項→改為「專職」，對職護的工作權是否影響?
3.另外，法條中，提到「特約常駐」，請問法律上對「特約長駐」的工作型態是否有說明如何執行?
如果被改為「特約常駐」的職護，工作權是否影響?

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

您好，您提出的三個問題因為均與未來職護人員的勞動法律關係有關，所以在此統一回答。從您提出的研商「勞工健康保護規則部分條文修正草案」第二次會議議程之案由一說明二中可以察覺出一些端倪：其中提到「維持現行附表3之人力配置…但未增加事業單位用人之彈性」，便可知道本次修法的目的是朝向鬆綁事業單位與職護間之勞動關係型態，進而允許事業單位以非典型勞動之型態雇用職護人員。

首先，不論是全職、兼職、專職、專任、兼任、特約常駐等名詞，都不是勞動法上具有固定意義的名詞。換言之，在法律上探討這些用語的實際意義時，如果該部法律有規定具體的意義，就依照該意義；如果沒有規定具體的意義，就必須透過觀察該用語出現的語境加以解釋合理的意義為何。

因為勞工健康保護規則以及職業安全衛生法沒有賦予這些詞彙定義，我們必須用3個面向觀察這些詞彙的意義：

1.     是否要求職護人員直接受雇於事業單位？

2.     是否要求職護人員不得同時為其他事業單位工作？

3.     是否要求職護人員不得同時從事與勞工健康無關之工作？

依照上面提出的三個面向觀察現行附表三「專任護理人員應為全職僱用，不得兼任其他與勞工健康服務無關之工作」之規定，既然規定「專任」就表示必須直接受雇於事業單位，規定「全職」就表示不得同時為其他事業單位工作，因此屬於受到勞動法完整保障的典型勞動。

然而草案提出的修法方向，則是將「專任」與「全職」拿掉，在第四條改為「專職」，如此一來便會出現不同解釋的模糊空間，換言之，似乎可以解釋為事業單位不再需要直接僱用職護人員，而且職護人員只要「專職從事職護工作」，便可以為不同事業單位提供勞務服務。

差別在於，專職的職護人員可以成為自營作業者或受僱於其他單位，事業單位再以簽訂勞動承攬或派遣等方式和職護人員簽署合約，進而以非典型勞動之方式取得職護工作勞務服務，而不須再直接雇用職護工作人員，藉此規避勞健保、勞退、特休及職業災害等人事成本。

「特約常駐」一詞的出現，更是暗示了未來職護人員可以透過特約的方式常駐在事業單位，而不以事業單位直接聘僱為必要，可說是為非典型勞動打開後門。

簡言之，所謂的非典型勞動，就是相對於受到勞動法令保護的典型勞動，透過廢除或規避法規對於企業使用勞動力的限制，使得勞動進而彈性化所產生的非典型勞動型態。（參考林佳和，台灣勞工季刊，勞動彈性化的社會衝擊 –以非典型勞動為例 ）而派遣與勞務承攬便是常見的非典型勞動。

所謂的派遣是派遣單位（舉例：人力公司）與勞工簽訂勞動契約，並在契約中約定勞工在要派單位（舉例：企業或政府機關）的指揮監督下提供勞務，由派遣單位給付工資之勞動型態。由於勞動派遣是真正使用勞工的企業主不同於法律上的雇主，因此形成許多法律漏洞，讓企業得以規避勞動基準法等法令，進而形成雇用不安定（要派單位不斷變更）、差別待遇（派遣工與正式僱員的待遇有差）、 不當剝削（利用派遣所形成的法律漏洞剝削勞工）等問題，對於勞工的權益戕害甚深。（關於派遣的說明請參考《法律白話文：什麼是勞動派遣？》一文）

至於勞務承攬，則是以業務外包的型態，將特定工作以承攬契約的方式外包給勞工，待該工作完成後雙方便結束關係。民法490條即規定：「承攬乃當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後，給付報酬之契約。」 換言之，勞務承攬屬於「按件計酬」的工作型態，因為勞務承攬下，事業單位對承攬沒有指揮監督權限，因此勞務承攬會導致勞工完全無法獲得勞動法的保障，可以說是最糟糕的非典型勞動型態。

綜上所述，目前的修法方向，將會影響職護工作者未來受雇型態，可能因此大量轉向派遣工或勞務承攬，進而影響職護工作者的勞動權益。

◎ 周美瑩律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
 我在安養中心，班表當中的連續E值排班(上班時間，當日下午4:00到第二天早上8:00，含on 
call)，我整月的工時，已超過一個月的延長工時額度，(臺灣護理產業工會，也協助查到--高
等法院判決案例，on call 屬於上班時間)這樣的班表，讓我身心疲累，想請勞動視野律師們，
協助我該如何處理這不合理的工時，如果我無法對抗時，選擇自己離職，我的资譴費又該如
何保護自己？我請工會幫忙把5月6月班表掃描檔案給您們參考。

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、「醫療保健服務業」雖屬得適用4週彈性工時之行業，得於每2週內安排至少2日之休息作為例假，不受每7日中即應排定至少應有1日例假之限制，並可將四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時；但彈性工時須經過工會同意，無工會者須經過勞資會議同意，始得實施。

二、假設該事業單位合法適用4週彈性工時，勞基法第30條之1第1項第2款規定，勞工每日正常工作時間仍然不得超過10小時，延長工時(加班)則不得超過2小時，換言之，實施4周彈性工時的勞工，每天最長工時(正常+延長)不得超過12小時。又依勞基法施行細則第17條規定，本法第三十條所稱正常工作時間跨越二曆日者，其工作時間應合併計算。依來信所述，勞工E值排班時，須連續工作16小時，雖然此16小時是橫跨兩個日曆天，還是應該一併計算，顯然已經違反勞基法第30條之1的規定。依勞基法第74條規定，勞工發現雇主有違反勞工法令時，可以向主管機關(縣市政府勞工局)或是勞動檢查機關申訴，雇主不得因勞工提出申訴而對勞工為不利的處分。此外，延長工時的部分雇主應依法給付加班費。

三、關於ON CALL時間是否屬於上班時間部分，原則上勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間，都算是上班時間。衛福部106年4月所編製之【勞動基準法下護理排班問答暨合理護理排班指引與範例】手冊(http://www.mohw.gov.tw/dl-15778-4f19e25a-d1ea-4358-b90a-e6aa68fb3dd3.html)建議：「有關 on call 是否屬前開待命時間而應計入工作時間，因現行實務上非在雇主指定場所內待命之型態多元，究否屬工作時間及其工時如何計算，仍應依勞動基準法有關工作時間定義，就接到雇主通知後多少時間須返回、沒返回是否有懲處、懲處程度為何、多少人待命輪值、提供勞務與否等因素，綜合判斷並釐清。」或值參考。

由於來信並沒有說明on call是在家還是在雇主指定的工作場所待命，需特別說明的是，目前我國法院對於勞工在家待命的「不自由時間」並不一律認為屬於工時，也就是多只認為「除在醫院值勤之外，在家待命時若雇主通知出勤，則從家中出發時起至出勤完畢時止，應依勞基法之規定計入工作時間」，如果中間有可自由休息的時間，就必須扣掉不能算入工時。但如果勞工是在雇主指定的處所待命，待命期間不能自由離開雇主指定的處所，例如休息時間仍需在護理站用餐和待命時，則仍應計入工作時間。有關on call性質的詳細說明，可參考本協會之文章【勞動權益】我是醫院的護理人員，主管要我每天24小時on call待命，這樣合法嗎 (on call爭議之二)? https://labor-vision.org/2015/04/16/%E3%80%90%E5%8B%9E%E5%8B%95%E6%AC%8A%E7%9B%8A%E8%A7%A3%E6%9E%90%E3%80%91%E6%88%91%E6%98%AF%E9%86%AB%E9%99%A2%E7%9A%84%E8%AD%B7%E7%90%86%E4%BA%BA%E5%93%A1%EF%BC%8C%E4%B8%BB%E7%AE%A1%E8%A6%81%E6%88%91-2/

四、關於勞工要如何對抗不合理工時安排部分：勞工可以備妥相關證據(例如本件所提供的排班表、打卡紀錄等)，向縣市政府勞工局或各地勞動檢查所申請勞動檢查，藉此遏止雇主繼續違法排班，另外勞工也可以加入工會，透過工會的力量與雇主協商勞動條件的調整，或是向勞工局申請勞資爭議調解，經由調解重新協商工作條件。倘若經過上述途徑仍然無法改善雇主違法的情形，勞工決意離職時，可以存證信函通知雇主目前的工時安排已經違反勞基法之規定，請雇主限期改善，若雇主仍然拒不改善，勞工可以在知悉雇主拒不改善的30日內，依勞基法第14條第1項第6款之規定，不經預告終止勞動契約，此時雇主仍應依法給付資遣費。