◎張鑫隆(東華大學財經法律研究所助理教授、勞動視野工作室顧問)

圖1 人力派遣公司招募員工流程圖&出處：104派遣工作銀行，http://temp.104.com.tw/bank/guide_process.jsp(瀏覽：2014年7月18日)

「假派遣」的現狀

某知名人才派遣公司在官方網頁上揭示如圖一的派遣員工招募流程圖。

從這個流程圖可以發現，第4個階段派遣公司向要派公司「推薦人才」和第5階段的「二次面試」，與派遣的原理有矛盾之處。因為勞動派遣契約的本質是由派遣公司，就特定業務提供其所僱用之勞動派遣人力給要派公司，受其指揮監督，而且不得和要派公司約定由其僱用。如果要派公司可以去參與人選特定的話，他為什麼不直接自己僱用？唯一合理的答案是：雇主可以輕易利用間接僱用之勞動派遣的形式，行直接僱用之實，而且可以免去勞動保護法的規範。我們叫它「假派遣」！

這算是業界非常精緻的「假」動作，用派遣公司「第一次面試」和向要派公司「推薦人才」等形式來進行其僱用關係的偽裝。在此之前是無比的粗糙，就如同大家熟悉的公視派遣員工，公視自己招募、面試，決定後就丟給承包的派遣公司去簽約，擺明的就是借人頭來當雇主。更有甚者，乾脆在公司內虛設一個派遣公司，將資遣後的員工轉到這家公司，即俗稱的「外掛」。

司法和行政已失去抑制假派遣的機能

「假派遣」的目的就是要隱藏其背後真正的直接僱用，以逃避勞基法等勞動法令的規範，法律上的用語叫作「脫法行為」，當然無效，應該回復其真面目，即要派公司和派遣勞工間直接僱用的關係。

但是，法官說：要派公司依據派遣契約，對派遣公司負有給付派遣費用之義務，難以認定其有規避法規之意圖，縱有脫法行為，僅止於該契約效力的問題，並不能使契約以外之人成立勞動契約(台灣高等法院台中分院95年重勞上字第3號判決)。也就是說，要派公司如果有脫法的意圖就不會付錢給派遣公司，就算是脫法行為，也不能強迫要派公司和派遣勞工之間發生勞動關係。

法官的認知上無法接受要派公司面試派遣勞工或是無限期以派遣名義反覆使用同一個派遣勞工即可推定兩者之間具有勞動契約的合意。而行政機關也認為如果派人力仲介業者與該當勞工之間訂有僱用契約時，即該當勞動派遣，不受就業服務法之規範(行政院勞工委員會(83)台勞職業字第58819號函1994年8月29日)。

抑制假派遣的草案規定形同虛設

既然司法和行政對於「假派遣」失去的抑制的功能，立法政策似可期待。但是，儘管草案為了抑止這樣的行為，仿日本法禁止要派公司和派遣公司約定對派遣勞工進行面試及其他特定行為，如有違反時，視為要派公司自受領該勞工之日起，以定期契約直接僱該勞工。但是其例外規定卻又允許該勞工自知悉該情形起30日內，或提供勞務起90日內表明不同意而不適用。這樣的規定等於是告訴要派公司在派遣勞工開始工作前，先要求其提出不同意受要派公司直接僱用的書面，即可解套，讓抑制假派遣的規定形同虛設。

立法政策成敗與否的關鍵在於欲規範的對象是不是有逃避的空間。勞基法是針對勞資雙方直接的僱用關係所設計的規範，勞動派遣這種透過第三方的名義來間接僱用的關係，剛好提供一個讓雇主逃避的機會，所以立法的目的應該是在防堵這一個缺口。

要彈性化又要僱用安定的「矛盾立法」已被預告失敗

然而，勞動部的草案卻以勞動市場彈性化為前提，將勞動市場的「彈性」和「安全」混同在一起，對於勞動派遣的適用對象採原則自由化之負面表列，勢必使派遣勞工遽增，結果和立法目的之一的僱用安定形成一種「矛盾立法」的局面。

勞動部模仿日本法所提出之充滿矛盾的派遣法草案一旦通過，會有什麼影響? 從最近日本學者對於實施近四十年的日本派遣法所作成之成效的實證分析中，可以預告其結果：派遣勞工在勞動市場上已達到一定的流動性，但是相對的勞動條件並未見到改善，同時派遣勞工的離職率與失業率等亦未顯出穩定的狀態(神林龍、水町勇一郎，労働者派遣法の政策効果について，日本労働研究雑誌No. 642/January， 2014年，頁64以下)。

資本家為逃避法律規範必有層出不窮的「假」動作

勞動視野工作室的法律諮詢平台最近接到如圖2所示的案例，某承包商(實為派遣公司)和定作人公司(實為要派公司)簽訂承攬契約，卻派勞工至定作人公司工作，受其指揮命令；而該包商並未與該勞工簽訂勞動契約，而是由其個人承攬該定作人公司的工作，並依件計酬，無底酬。該勞工受要派公司的指揮，於每日排單12小時，依序受指派到工作地點完成工作。該勞工因違反工作規定被懲處停工兩周，再次違反受懲處停工後，被告知契約終止。

這種型態雖然是常見的再承攬的性質，但是其再承攬人之工作態樣顯然對於定作人及承攬人具有高度的從屬性，且在受定作人指揮命令之形式下，應屬於勞動派遣的工作型態，但是實際上派遣公司卻以這種再承攬的方式與要派公司均免去勞基法上之雇主責任。

勞動派遣的立法政策只是防堵雇主脫法行為的的手段之一，在虛假的勞動世界裡，雇主逃避法律規範的「假」動作仍會層出不窮，立法者和有權解釋者不能視而不見!

◎張鑫隆（勞動視野工作室顧問、東華大學財經法律所）

（編輯室報告：延續之前的派遣議題，本期【勞動視野論壇】刊載張鑫隆教授〈禁止勞動派遣，他們正在努力中！〉，該文介紹了幾個嚴格管制派遣的國家，包括墨西哥、土耳其、巴西、葡萄牙、西班牙、印尼、俄羅斯，主要在於限制得使用派遣的業務種類，以及強化要派單位的雇主責任。）

勞動視野通訊第10期勞動派遣專刊中，勞動視野工作室「勞動派遣立法對策小組」有別過去勞工團體只消極的反對勞動派遣法立法的態度，明確提出訂立勞動派遣禁止法的主張（編註： 是《派遣雇主保護法》，還是《派遣勞工保護法》?–對於勞動部2014年2月6日派遣法草案的批判與質疑）。環視主要的資本主義國家，為服務資本家的擴張，多訂有勞動派遣法，而且隨著全球競爭的激烈化，有日益鬆綁的傾向。台灣一位知名勞動法學者大膽的說：「勞動派遣人力運用是避免不了的世界趨勢，國際上沒有一個國家禁止企業運用派遣勞工。」[1]我想這樣的話未免太武斷了，也許全面禁止有其困難，但接下來要介紹的這幾個國家，他們至少已經禁止了相當部分的派遣，甚至正努力通往全面禁止的途中！

【墨西哥】限專門性、不得與要派公司之勞工有同一或類似的工作：

依照OECD在2008年公布的調查報告[2]，只有墨西哥全面禁止派遣勞工，但是在2012年解禁。不過仍保有很嚴格的限制，必須符合下面三個條件才能使用派遣：

（1）要派公司之全部或大部分業務不得外包（雙重派遣）。

（2）必須職務上具有専門性始有使用派遣的正當性。

（3）派遣不得與要派公司之勞工有同一或類似的工作。

違反者，除要派公司視為直接雇主外，並要負擔所有社會保障費用。即使符合上述要件，但如雇主意圖減少人事成本而將原僱用勞動移轉到派遣公司者（如逃避10％稅前營餘的員工分紅），亦在禁止之列，違反者處1,300—26,000美元罰鍰，並可能要負擔前述員工分紅。

又根據2008年OECD的調查報告，下面幾個國家對於勞動派遣也是採原則禁止、例外限制的方式：

【土耳其】農業勞動以外全面禁止：

只限於從事農業之勞工可派遣，其餘全部禁止。

【巴西】限都會之臨時性或額外增加之工作：

巴西只有兩種情形可以用派遣：（1）都會地區為滿足臨時或季節性需求（三個月內）；（2）額外增加之工作量（三個月內）。

【葡萄牙及西班牙】限季節性、職務代理：

限於具有季節性、職務代理人等客觀事由者。

接下來要介紹的印尼和俄羅斯是最近幾年限制派遣最有成果的兩個國家，值得推薦。

【印尼】：外包條件+正面表列之雙重禁止：

印尼在2013年雙管齊下，對外包和派遣進行嚴格限制，外包的部分必須符合下面條件，如有違反，承包公司與勞工間的僱用關係將移轉到外包公司：

（1）委外業務必須與承包公司的主要營業活動分離；
（2）委外業務必須遵照承包公司直接、間接的命令執行；
（3）委外業務必須是外包公司事業之輔助性的活動；
（4）委外業務即使停止，也不會對承包公司的生産過程有直接影響。

其次關於勞動派遣只允許清潔業務、使用勞工之外燴業務、警備業務、礦業‧石油業之補助性服務業、使用勞工之運輸服務業等5項。

【俄羅斯】原則禁止，例外：臨時性 + 要派企業負雇主責任：

2010年以前的俄羅斯[3]和台灣一樣，沒有特別規範勞動派遣，單是在2002到2003年之間，採用派遣勞工的企業從5%遽增到30%，達6倍之多。行政機關和法院一樣，只要派公司和派遣公司之間的要派契約、以及派遣公司和派遣勞工之間的勞動契約確實存在，便否認要派公司和其使用的派遣勞工之間具有勞動契約關係，而派遣公司多為沒有資產的小公司，一旦違反勞動法規，即逃之夭夭，派遣勞工根本連工資都無法受到保障。

2010年，俄羅斯獨立工會聯盟所屬的國會議員提出多項法律修正案，即所謂的勞動派遣禁止法制案，這項法制由下面幾項法律修正所構成：民法禁止間接僱用、勞動法擬制「使用勞動力者即有雇主責任」、行政罰……。

民法僱傭契約規定中增訂禁止仲介業與勞工簽訂為第三人提供勞務之契約：「職業仲介機構不得與勞工締結為第三人提供勞務之勞動契約。」

在勞動法典中規定直接使用勞動力之人即為雇主：「只要勞務提供具有勞動關係的特徵，即使形式是依民法性質之契約所作成，亦適用勞動法典；不問契約形式如何，只要實際上使勞工從事勞動之人，即視為雇主。」

另外在行政罰法中對於規避締結勞動契約之雇主加以處罰：「實際上使勞工從事勞動，卻規避勞動契約之締結時，雇主應處1萬盧布至2萬盧布之罰鍰。」（約8500—17,000元新台幣）（參考指數：2013年俄羅斯法定最低工資約5,200元新台幣）

最後在俄羅斯外國人法律地位法中確認外國人亦適用勞動法典：「外國人亦平等適用俄羅斯勞動法典。」

資方反彈下以臨時性工作之例外作讓步 + 要派公司之雇主責任不變

這一法案在提出後，不僅引起國內雇主團體和民間職業仲介業反彈，國際民間機構仲介同盟（CIETT）及美國貿易委員會還寫信給俄羅斯聯邦下議院要求退回該法案。

儘管如此，俄羅斯下議院仍然主要依據前述工會出身議員提案內容，二讀通過禁派遣勞動的法案，僅例外允許設有非常嚴格條件下之臨時性的派遣。該法案正等待上議院三讀以及總統的簽署，依該法第6條規定，預定在2014年7月施行。

該法案在勞動法典第10章（勞動契約一般原則）開頭的第56條之1就明白規定：「禁止派遣勞動。」但是受到上述資方團體的抵抗，例外允許具民間職業仲介業事業所或其他法人在符合下面12項條件下始得進行派遣。

（1）必須獲得其僱用之勞工的同意後，臨時對自然人或法人進行派遣。

（2）與被派遣之勞工的勞動契約中必須明確規定在要派公司之勞動條件。

（3）民間職業仲介業者必須基於對非個人事業之自然人家事援助的目的、對個人事業主或法人之一時性、補充性的目的，或為在未滿9個月預定期間為擴大生產或業務之目的，所為之派遣。

（4）民間職業仲介業者為提供找臨時性工作之人（學生、養育未成年子女之人、刑期終了被釋放之人）工作，而締結前項情形之契約或符合法定之定期勞動契約時，可以約定派遣之勞動條件。

（5）依據要派契約之勞動派遣時，該勞工與雇主之勞動契約不終止，而與要派公司間不發生勞動關係。

（6）派遣勞工的勞動條件不得低於要派公司同一職務之勞工的勞動條件。

（7）變更派遣期間及要派公司時，必須追加關於派遣公司資訊之書面同意。

（8）上述追加之書面同意中，得規定要求派遣勞工必預慎重使用要派公司財產等要派公司的權利。

（9）雇主必須將勞動派遣相關事項記載於勞工手冊中。

（10）雇主（派遣公司）必須檢查在要派公司之勞工是否依照勞動契約提供勞務，以及是否遵守勞動法令。

（11）勞工發生職災時，派遣公司和要派公司應共同調查。

（12）與派遣勞工之勞動關係所生之雇主的義務（工資給付義務等）由要派公司負責。

派遣關係的最終責任者 = 要派公司

從上述例外的派遣規範來看，不僅採正面表列，亦規定由要派公司負雇主責任，這是俄羅斯勞動派遣禁止法的最大特色，因為使用派遣勞工的要派公司只是為了節省成本或人事作業上的方便而使用派遣勞工，派遣公司只不過是一種代理機能，責任終究仍應由要派公司負責。

沒有勞動派遣禁止法，要去恐龍法院找死？

台灣和俄羅斯立法前的背景類似，不但沒有法律可規範，法院也完全不認為派遣有什麼問題，依據民法第484 條規定旨趣，只要派遣勞工基於與派遣公司間之勞動契約約定，同意此種勞務給付型態，勞動派遣即屬適法（高院94勞上7），甚至認為「姑不論」派遣制度可能造成中間剝削、抽取不法利益之情事，或雇用不安定之結果，或造成雇主責任不明確之情況，台灣的法院大剌剌的肯定勞動派遣說：「然亦有節約企業人事成本、隨時可獲得調度高素質勞動力之優點，且勞動實務上，不論我國及外國諸如德、日等，既均有勞動派遣之型態，自不能否認此種勞動派遣制度在產業結構改變及全球競爭環境下之必行性。」（台中高分院95重勞上3）在這樣漠視派遣勞工權益的恐龍法院主宰下，我們不積極去推禁止派遣法案，難道要等死嗎？

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◎ 勞動視野通訊編輯室

企業為了因應競爭壓力，無不設法精簡人事成本，且期望更加彈性地運用勞動力，從而出現企業內調職、企業外調職、承攬（勞務外包）、部分工時、定期契約等等不同僱用手段。順此趨勢發展，企業終將人事部門切割出去，或說人事部門逐漸專業化並茁壯到足以獨立，勞動派遣業於是興起。換言之，勞動派遣可說是資本內部不同部門專業分工的結果，有利企業節省人事成本及彈性運用勞動力，資本主義總體經濟效率也因而提升。然而，資本內部不同部門的專業分工卻將勞方分化為正職勞工和派遣勞工，資方藉由操弄兩者的分化來破壞勞方團結，更容易長期壓低工資，使人事成本更節約；資方也更容易逃避雇主責任、改惡勞動條件，使勞動力運用更彈性、就業更不安定，勞工的生活水準因此面臨倒退危機。

對於勞動派遣，資方自然希望越自由越好、管制越少越好，但因此造成的失業、低薪、貧富差距等社會問題，資方懶得理會。政府為了避免社會失序，不得不出面稍微約束一下資本的自由，因而有意立法規範勞動派遣現象。

行政院勞委會（現已改制為勞動部）在2014年2月6日通過派遣勞工保護法草案，再度嘗試為勞動派遣立法。勞動視野工作室日前已發布〈是《派遣雇主保護法》，還是《派遣勞工保護法》？——對於勞動部2014年2月6日派遣法草案的批判與質疑〉乙文，指出草案有以下問題：（一）要派單位可不具理由拒絕派遣勞工轉為正職，使得派遣勞工對正職工作的期待落空。（二）同工同酬原則容許多項例外，易造成實質上同工不同酬以及集體勞動條件沈淪。（三）欠缺對派遣事業單位的管制，無法抑制派遣業的發展，反而使之更加氾濫。（四）派遣期間無限制，等於開放雇主以派遣取代正職。（五）派遣勞工於受派遣期間的權利保障不足。（六）派遣勞工於未受派遣期間之工作權保障不明。（七）派遣勞工之集體勞動權未受保障。就此，勞動視野工作室提出兩大主張：

一、應制定《勞動派遣禁止法》，處理現存派遣勞工之勞動權益問題，並將已常態化的假派遣直接認定為不定期直接僱用，以穩定就業環境，進而達到全面消滅派遣、回歸正規僱用的目標。

二、承認派遣勞工組織工會的多元性：在產業工會層次，派遣勞工應積極組織跨廠場的派遣產業工會。在企業工會層次，一方面應承認派遣勞工得加入或組織要派單位的企業工會；另方面亦應承認要派單位有義務與派遣事業單位的企業工會談判團體協約，且雙方達成協議的勞動條件事項具有規範效力。

勞動派遣造成正職勞工和派遣勞工的分化，非常不利勞工團結，但錯不在派遣勞工也不在正職勞工，而在為求利潤不擇手段的資方，資方才是壓迫正職勞工和派遣勞工的元兇。正本清源之道在於禁止派遣、回歸直接僱用。

本工作室繼上文之後，於本月勞動視野通訊規劃「勞動派遣專號」，再刊登二篇以勞動派遣為主題的文章：從工人立場談勞動派遣的「國際潮流」：以日本經驗為核心及從工人立場談勞動派遣的「國際潮流」：以德國經驗為核心，此二篇文章基於草案總說明開宗明義指出制定派遣法來保護派遣勞工是世界潮流，彷彿只要立了派遣法，台灣就能躋身有勞動人權的先進國家。台灣勞動法主要繼受日本和德國，這次派遣法草案也不例外。本期此兩篇文章即以日本和德國的派遣立法為例，看看是否真的如官方講的那麼美好。

日本自1990年代以來因派遣勞動等非典型僱用形態迅速擴張，引發僱用不安定、社會貧富差距擴大乃至社會治安的惡化等問題，2008年秋葉原發生派遣工隨機殺人事件，便與日本殘酷的勞動環境有關。至於德國，不久之前，德國《鏡報》才以「國際比較：德國派遣勞工勞動滿意度極低」為題報導，引述一份國際勞動派遣調查報告指出德國是派遣勞工滿意度最低的國家之一，因為派遣勞工在德國毫無例外都是低薪族。法國的勞動派遣制度則被上述調查報告評為模範，法國對勞動派遣的管制相對嚴格，而且派遣勞工依規定可以取得一筆正職員工所沒有的津貼，以彌補派遣勞工為配合資方彈性需求所做的犧牲，讓派遣勞工的比例在法國受到相當控制。此外，國際上尚有墨西哥禁止勞動派遣。

台灣勞動部不但沒有考慮禁止勞動派遣，在立法上則以近年問題叢生的日本和德國為彷效對象，能否如官方所宣稱達到保護派遣勞工權益的目的，著實令人懷疑。

◆繼續閱讀：

是《派遣雇主保護法》，還是《派遣勞工保護法》？——對於勞動部2014年2月6日派遣法草案的批判與質疑

 從工人立場談勞動派遣的「國際潮流」(中)：以日本經驗為核心

 從工人立場談勞動派遣的「國際潮流」(下)：以德國經驗為核心

◎張鑫隆（勞動視野工作室「勞動派遣立法對策小組」成員、勞動視野工作室顧問、東華大學財法所助理教授） 

  照片：張鑫隆教授 攝影：吳宜臻

 一、日本勞動派遣當前狀況

依據厚生勞動省2013年12月所公布之最新勞動派遣事業的統計結果顯示，派遣勞工人數在2008年逼近4百萬人，但自後述2008年東京秋葉原派遣勞工殺人事件發生後，有下降趨勢，至2011年派遣勞工數屬一般勞動派遣事業之常用僱用勞工有2,615,487人（比前年度減3.6%）、常用換算派遣勞工數有1,321,892人（比前年度減10.6％）、一般勞動派遣事業之登錄者數為1,772,957人（比前年度增0.1％） 。

尤其是1999年勞動派遣法的修正代表了派遣勞動完全自由化的分水嶺，原本原則禁止，例外正面表列許可，改為原則開放、負面表列禁止之方式，使派遣勞工數迅速增加，造成僱用不安定和窮忙社會(working poor)的形成。非典型勞動人口除了數量爆增之外，其對整體社會所帶來的影響也極為重大，2004年9月日本社會出現了非就學中亦非受職業訓練中且處於無工作的狀態的年輕人之所謂「尼特族(NEET：Not in Education, or Employment, or Training)」的特殊現象，據厚生勞動省所發表之「勞動經濟白皮書」統計指出這樣的新族群高達52萬人。到了2007年初又有所謂「網咖難民」的年輕新族群出現，這此年輕人即使拼命工作或打工也付不起都市生活的房租，於是搬到24小時營業的網路咖啡館住宿，白天則以從事派遣勞動的臨時工維生，所以被稱為「網咖難民」，此類族群據推估有有5400人之多(2007年)，年齢層擴大到50歳至30歳。

更令人震驚的是2008年發生於東京秋葉原無確定目標之任意殺人事件，該事件造成7人死亡10人受傷的不幸結果，查其原因發現該殺人犯是一名派遣勞工，該事件的背景被認為與殘酷的派遣勞動的構造有關，因此連執政黨都作出應該原則禁止真正問題根源之日僱型派遣的決定，這些社會事件都顯示了當前派遣勞動政策問題重重的一面。 

圖表1：日本派遣勞工類別人數變化圖(1986-2011)

二、日本「勞動者派遣法」之制訂與後續修訂

(*關於日本派遣法歷次修法之細節，請參見「附錄1：日本勞動派遣(法)發展年表」)

(一)1985年勞動者派遣法之制訂

日本國會於1985年通過勞動者派遣法，當時的立法目的並非出於勞動保護的理念，而是為了正當化當時民間人力仲介事業為逃避職業安定法對其以承攬形式進行人力供給的嚴格限制，而以勞動派遣方式供給人力所產生之違法爭議的普遍現象。   1985年立法的主要內容為：

第一、勞動派遣概念的明文化：派遣的定義為：「將自己僱用之勞動者於該僱用關係下，且受他人指揮命令，使其為該他人從事勞動」(一般勞動派遣事業)。而「從事派遣事業以外勞動派遣的事業主」(特定勞動派遣事業)亦準用本法，也就是所有事業種類中的勞工—不限於派遣業，只要在被指定的業種的範圍內，均有可能成為被派遣的對象。

第二、正面表列得為派遣之業種：可以成為派遣事業對象之業務在法律上限定為「為迅速、確實完成該業務而有必要之專門知識、技術或經驗之業務」及「從事該業務之勞工因其就業型態、僱用型態的特殊性而被認為有進行特別僱用管理之必要的業務」兩種，1985年立法時指定13種業種，次年再增加三種共計16種業種得使用派遣。

第三、其他勞動派遣事業管制措施：首先規定一般勞動派遣事業的許可制、不具經營資格的事由、許可的基準、許可證、三年有效之許可期間、許可之撤銷、出借許可證之禁止等，次規定特定勞動派遣事業的登記申請、定期報告、職業安定法的準用，特別是勞動爭議時之勞動派遣禁止等措施。

　　在保護派遣勞工方面則立法顯有不足，因為法律雖然規定派遣事業和要派單位之間必須締結勞動派遣契約、禁止要派企業因歧視派遣勞工而解除勞動派遣契約，以及在一定條件下勞動派遣事業得解除該勞動者派遣契約，但是勞動派遣契約之明示義務並無法律明文，派遣事業的佣金率限制也無規定。至於勞動保護之雇主責任則在遣事業和要派單位間分配，其他派遣勞工保護規定主要有：

第一、派遣事業的責任：1. 增進派遣勞工福祉之努力義務、2.為促進於要派單位之適當、正確的就業之必要措施、3.勞動派遣僱用之明示義務、4.禁止要派單位無正當理由與要派企業締結於派遣終了不得僱用派遣勞工契約、5.就業條件等事項之明示、6.通知要派單位派遣勞工姓名等之義務、7.派遣事業受理派遣勞工申訴、諮詢、個人資料保管、安全衛生統合管理和聯絡之責任人的選任義務、8.派遣事業各種管理帳冊之作成。

第二、要派事業的責任：1.遵守勞動派遣契約之義務、2.採取為使勞工就業能適當、正確進行之必要措施之努力義務、3.適用法律規定等之通知義務的責任人選任義務、4.要派單位之管理帳冊的保管。

第三、派遣勞工的團結權：派遣法第27條規定：「受勞動派遣工作之提供者，不得以派遣勞工之國籍、信仰、性別、社會身分、派遣勞工所為之工會正當行為等為理由，解除勞動派契約。」此外，實務上也承認要派單位對於派遣勞工有團體協商的義務。

(二)勞動者派遣法之修訂

1985年派遣法立法之後於1990年、1994年、1996年、1999年2003年及2012年共進行了六次重大的修法，勞動法規制鬆綁的現象可以說是整個勞動派遣法制發展的主軸，自從80年代展開以來，歷經90年代全球化的風潮，到了21世紀初的今天，儼然已成為日本法政策的最高指導方針。

   從1995年內閣行政改革委員會下所執行之「規制緩和推進計畫」開始，至小泉政權於2003年之「規制改革推進三年計畫(第二期)」、2004年所推動之「規制改革與民間開放推進三年計畫」等一連串為法規鬆綁政策之推展所設置的機制下，跳過原本由厚生勞動省所主導的勞動政策的審議，直接由上而下，指導諸如裁量勞動制的限制鬆綁、白領勞工之勞動時間排除適用、金錢解決解僱爭議制度之創設、派遣勞動進一步的自由化、產業別最低工資制度之修正等法政策的形成。

   到了2006年發生極大的轉變，因為此時勞動條件和所得等不公平的差距所產生問題逐漸成為社會關心的焦點，特別是派遣勞工中之日僱型派遣的勞工出現在電視和新聞報紙中，集中報導關於其等貧窮的狀況，對社會產生極大的影響。特別是前述日僱型派遣勞工淪為網咖難民的情景被報導之後，社會氣氛有很大的轉變。這種氣氛對於審議會的討論有很大的影響，使審議的方向轉而傾向強化勞動派遣法之限制。不僅是來自在野黨對於不平等社會(格差社會)現象所提出之強烈的改革要求，即使是執政黨中也開始出現不同的聲音。受到上述政策立場的轉變之影響，審議會於2008年2月交由專家學者所組成的「今後勞動派遣制度之應有方向研究會」提出了下面修法方向：

1. 登錄型派遣和日僱型派遣之原則禁止
2. 常用型派遣應輔導變更為不定期僱用之常用型派遣。
3. 均等（均衡）待遇原則之適用
4. 關於佣金率公布義務。

最後在2012年通過修正，主要修正如下：

1. 日僱型派遣原則禁止
2. 關係企業內派遣不得超過8成
3. 禁止以派遣勞工名義使用離職1年以內之勞工
4. 提供佣金率義務
5. 轉換為不定期僱用之努力義務
6. 強化派遣勞工之保護和待遇之改善
7. 創設擬制為勞働契約要約制度(2015年10月施行）

三、安倍政權下派遣法的修正方向

 1. 正職職缺之侵蝕：解除派遣期間不得逾三年之專門性或臨時性26項業務的限制。原本這類業務的派遣一旦超過三年，要派公司即應終止派遣契約，改直接僱用。然而本次修正不再對業務採取限制，而僅就人加以限制。如果該派遣勞工因為期限到而離開，該職缺仍可繼續使用派遣勞工。企業如果可以永遠使用派遣勞工，每個派遣勞工就會每三年被解僱。

 勞工同一要派單位派遣期間之原則限制：要派公司不得使用同一派遣勞工超過三年，超過時，派遣公司必須採取下列措施之一：①請求要派公司直接僱用；②提供新的要派公司的工作機會；③於其派遣公司中以不定期契約僱用；④可被認為確實是其他安定的繼續僱用措施。例外如獲過半數工會的同意，可再使用該派遣勞工三年。雖然如此可使派遣勞工趨於安定、持續的方法，但是僅限於派遣公司與派遣勞工簽訂不定期契勞動契約。也就是說，正職勞工很可能不斷流向永久的派遣勞動之職缺。而且，此項立法被認為效果存疑，只有大規模的派遣公司有可能負擔這樣的成本，而且只主要是選擇②，如果一時無工作機會，再以③的不定期契約僱用。但是此時應受多少最低薪資之保障並未有規定。

 2. 行政指導採取促進均衡待遇的措施：「均衡」的概念是著重在兩者的平衡，而不是同工同酬的概念，也就是在某種程度的差別待遇是被允許的。如此模糊的範圍如何判斷並非易事，其效果令人存疑。而且，要派公司使用勞動派遣是依外部勞動市場的價格計算成本，如何與內部勞動市場衡量之正職勞工比較是，更具有高度的困難性。

 3. 行政指導雙方採取教育訓練措施：由於本次立法已限制要派公司同一職務派遣勞工之派遣期間不得超過三年，教育訓練的實施對要派公司或派遣勞工有多大實益，亦是令人質疑之處。

四、日本學界與工會對派遣法制之立場

針對勞動派遣政策連年來的鬆綁，日本最大的全國性工會聯合會「連合」在2007年9月發表對派遣法修法的意見，提出11項主張：1.回到1985年成立當時正面表業務範圍的限制方式。2.以常用型派遣為制度的基本型態。3.在因應措施方面應禁止一般業務之登錄型派遣。4.專門26項業務應依目前的情形來重新檢討是否具有「高度專門性」。5.一般勞動派遣事業(即登錄型派遣事業)之成立條件應嚴格化。6.關於派遣期間的限制堅持應該以要派單立具有臨時性之勞動力供需調整制度的運用為限。7.派遣可能的期限不能延長，並且應有限定的事由。8.創設違法派遣時的直接僱用制度。9.創設登錄型派遣被禁止前超過派遣可能期間使用派遣人力時之要派單位直接僱用之擬制制度。10.擬制直接僱用之期間為不定期契約。11.與要派事業勞工間均等待遇原則的確認。

在日本學界方面，西谷敏教授對於勞動派遣制度所引起的一些社會問題，特別是2008年底的金融風暴所引起之大量派遣勞工被解僱的問題，在2008年12月出版的『勞動法』的前言中提到「現在已經是每天不能不看勞動問題報導」的程度。因為當初腦中所浮現的是一連串發生在眼前的勞動問題，諸如「工作貧窮」問題、偽裝承攬問題、長時間勞動問題、過勞死問題……。沒有想到剛寫完該書的10月，真的發生了製造業的大企業大量解僱派遣勞工和停止定期工續約的新聞。一個個失業的勞工迷失在街頭，連一個溫飽的地方都沒了。這種在標榜先進國家中絕對不會發生的情形竟然、而且大規模的在日本發生。

這樣的狀況無疑是受到去年美國金融風暴所引發之全球同時景氣低迷的影響，但是真正造成這樣激烈的非典型勞工的失業問題、以及造成他們的生存危機的原因是在於：日本社會中存在一個非常重大而且重重的結構性缺陷。包括那些一味依存出口、怠於透過對勞工的分配來擴大內需的日本經濟體質、只著眼於公司資產的累積一旦遇上經營惡化便反射性的切割僱用關係的企業行動原理、正職和非典型勞工所存在之勞動條件和僱用安定的不平等差距、失業救濟和生活保護之社會安全網的機能不全。

國家、企業、工會乃至社會各界聯合起來緊急對於被解僱失去生活依靠的勞工伸出援手是理所當然。但是問題是出在構造上的時，日本這個國家和社會接下來應該怎麼走才是要徹底思考的問題。面對構造上重重的缺陷，解決的方法也必須要分不同的階段。

1. 如何確保包括正職在內之全體勞工工作的課題

即使社會安全網做得很完善，解僱條件也不能輕易鬆綁。因為僱用不僅是所得的保障，從勞工的生活觀和確認其社會存在的意義之觀點來看，亦具有基本的重要性。僱用的保持對勞工而言是勞動權、人格權和人的尊嚴的問題；對企業而言是社會責任的問題。

2. 權利濫用禁止原則

這樣的話，要如何才有可能去限制企業的解僱或不續約的行動？日本勞動契約法有所謂的解僱權濫用禁止的規定，從中可導出限制大量解僱的法理，但是並不具有實質的有效性。因為不可能強制日本企業將其所部分累積的資產花在維持僱用上。工會力量薄弱的日本，沒有力量去改變只維護股東眼前利益的企業行動。國家的行政指導或是政治、輿論的力量更不用說。

3. 工作分享

工作分享是防止僱用喪失的一種可行制度。這樣的制度會成為雇主降薪的藉口，也可能有造成工資低落到生活水準之下的危險。但是工作分享制如果是一種將痛苦盡可能由多數勞工公平分擔的思想的話，工會才是應該率先提倡、擬出具體內容、與雇主協商最適當型態的主體。但是日本的工會如果總是躲在「僱用也要、加薪也要」之口號的背後，事實上默認非典型勞工或部分正職員工的解僱時，工會只會更加速失去會員對其信賴的地位。

4. 社會安全網的建構

在經濟不景氣下，最後的結果還是無法避免失業發生的話，透過職業介紹和完善的職業訓練制度來支援再就業，以及社會安全網的建構是不可欠缺的政策。

5. 有效金融秩序之建構

 最後，如果以更長遠的眼光來看，重新審視日本企業和經濟的構造、有效規制金融秩序之全球性制度的建構。在變動如此激烈的時代，應該大膽的改變過去的思考。

五、日本勞動派遣法對我國的啟示

一、立法與否的爭論

勞動派遣之工作型態是1970年代新自由主義興起以來資本主義商品化發展最極致化的一種現象。因此，勞動派遣這種高度資本主義商品化的工作型態，正如前述日本學者西谷敏教授所言，對勞工不僅是一種造成勞動條件低落的中間搾取滿而且是對勞動尊嚴的一種重大侮辱。

但是從前述日本派遣法發展的經驗來看，當勞動派遣在資本主義社會中廣為運用時，全面禁止已如同否定資本主義制度一樣的困難。而我國現行法令並未明文禁止勞動派遣，而且勞動派遣之三角關係下之雇主責任的歸屬問題，包括學說和裁判都尚未有定論，面對派遣勞動不斷擴大的趨勢，要立法保護或禁止是一個現實與理想的兩難局面。

二、立法的目的—彈性?保護?尊嚴?

日本90年代受內閣所主導之法規鬆綁政策影響，勞動派遣制度的發展不斷朝向鬆綁的方向發展，因而引發種種社會問題。我國事實上早在2000年代初期，政府經濟部門早以打出勞動市場彈性化的政策(註1)，主張為因應全球化的市場競爭，配合企業改採如及時生產、外包制等彈性生產的模式，以及減少核心勞工的僱用、增加僱用彈性工時、部分工時或臨時性派遣的勞工之人力資源管理政策，應促進勞動市場的彈性化，並建議鬆綁勞基法第9條之定期契約的限制等規定。

在這樣的思考下，與自由市場原理矛盾之勞動法令必然成為去管制或鬆綁的對象，於是以勞動法令所追求之平等、公平、正義的理念成為次要、附屬的地位。這樣的思考方法與勞動法的歷史發展對照來看是否妥當，值得懷疑。

三、立法方向?—回到原點的日本勞動派遣法

日本勞動派遣法制定之初目的是為了正當化當時民間人力仲介事業為逃避職業安定法及其施行細則對其以承攬形式進行人力供給之嚴格限制，而以勞動派遣方式供給人力所產生之違法爭議的普遍現象。隨著適用對象業務的擴大甚至自由化之後，僱用不安定和勞動條件低落所造成之貧富不均的社會問題叢生，該制度對於派遣勞工保護不足的嚴重問題才浮出檯面。因此有學者呼籲應回到派遣法成立之初的原點，重新對勞動派遣的本質加以思考。

如下圖所示，傳統的勞動法理論在各個領域所構成之規範體系(個別勞動保護法和及集體的勞動三權)是以克服勞動從屬性之目的作為理論基準。也就是說，勞動法面對勞動過程中，勞工所屬的勞動力被商品化，透過契約交由雇主支配，造成馬克斯所說的「勞動異化」之人格上的重大侵害。勞動的保護只是在緩和被支配(從屬勞動)的程度而已，勞工透過勞動三權的行使，克服從屬勞動的狀態，積極的回復勞工的人格，與雇主形成對等的地位服是勞動法最核心的目的。因此，勞動法在本質上可以說是透過勞動保護法和勞動三法，以直接雇主為規範對象，抑制市場競爭原理來保護勞工的法領域。

易言之，勞動派遣等非典勞動型的發展根本上是企圖脫離這樣的規範體系，達成所謂勞動市場彈性化的目的。因此，勞動派遣法的原點思考應該如何排除派遣勞動這種間接僱用的工作型態。也就是法正義=禁止派遣。

但是，不立法勞動派遣不會消失。因為即使沒有法的承認，法院已基於契約由自由的原則，承認勞動派遣是一種「民法上第三人利他契約」的三角關係。而「立法機關」是政治鬥爭的場域，充滿妥協，並非正義的存在，法正義永遠是在到達目標的途中。因此，法政策的角色可以說是在正義途中不得不存在之惡，因為正如德國法社會學耶林所說的—「權利是鬥爭而來」，權利的鬥爭即是如何讓法政策更接近法政策核心的一種行動。

在這樣的思考下，勞動派遣的法政策必須是以法正義的實踐為目的，如何回歸到勞動法原理所設定的規範對象—「直接雇主」為核心之勞動關係。亦即，勞動派遣的存在應該是一時的，法政策應該思考如何逐步的終結現實上普遍存在之勞動派遣的關係。

在這樣的前提下，勞動派遣法是一種以終結勞動派遣為目的之過渡時期的立法，至少應包括下面幾個方向：

1.定義勞動派遣，排除「假派遣」：禁止面試或指定派遣勞工, 官方草案禁止面試，但保留派遣勞工的同意權(§7) ，如此無異提供遣公司只要在簽約時要求勞工加簽不同意書即可規避的捷徑。而且要派公司面或或指定勞工與派遣定義有違，其真意是僱用不在派遣，因此立法應直接擬制要派公司與派遣勞工之間成立勞動契約關係。

2. 適用對象之限定：參考日本法立法初期的目的，得使用勞動派遣的情形應限於下面二個基準：①有急迫性之專業派遣；②臨時性、短期性之替代(產假、服兵役…)。至於對象的決定，依前述日本經驗可知，採行負面表列將更加擴大適用對象，基於終結派遣的立法目的，應採正面表列。

3.禁止登錄型派遣和日僱型派遣：以目前我國勞基法第9條定期契約原則禁止之前提下，登錄型派遣應無承認之餘地，但是實際上派遣業中登錄型佔最多數，而且因為很少加入勞工保險，無法取締，所造成之弊害最大，所以日本的立法趨勢傾向原則禁止登錄型派遣和嚴格限制日僱型派遣。我國亦應確立此一立法方向。

4.均等待遇原則：為確保派遣勞工工資等待遇，應確立均等待遇原則，保障派遣勞工與要派單位從事同種業務之勞工間的均等待遇。勞動部草案中設有該原則(§16)並設有舉證責任之轉換規定(提出說明義務§17)，但是這種抽象規定如何實踐必須仿日本規定相當詳細的行政指導措施才有運用的可能。

5.佣金率等資訊公開：應公開派遣契約之佣金率、派遣勞工之薪資以避免勞工受中間搾取。

6.要派單位違法派遣時之成立勞動契約義務：要派單位違法派遣時，應向該派遣勞工要約成立勞動契約之義務。

7.促進直接僱用的政策

8.團結權之保障：為防止派遣身分永久化，應允許派遣勞工參加要派企業工會、要派公司就派遣契約之內容及其定雇主上責任之規範，具有團體協商之義務，適用勞動三法相關之規定。

9.規範效果之確保：至少應致力於：①勞動檢查之擴大和勞動檢查員之增加；②公益通報保護法之立；③工會在企業內部之監督與舉發。

註1：勞動市場彈性化研究，行政院經濟建設委員會委託研究，主持人：辛炳隆，2005年12月，頁6以下，http://www.cepd.gov.tw/att/0008946/0008946.pdf；勞動市場彈性與安全之研究，行政院經建會研究報告，主持人：李誠，2007年，http://www.cepd.gov.tw/dn.aspx?uid=4553。

 附錄1：日本勞動派遣(法)發展年表

◆繼續閱讀：

是《派遣雇主保護法》，還是《派遣勞工保護法》？——對於勞動部2014年2月6日派遣法草案的批判與質疑

從工人立場談勞動派遣的「國際潮流」(上)：前言

從工人立場談勞動派遣的「國際潮流」(下)：以德國經驗為核心

◎邱羽凡（勞動視野工作室「勞動派遣立法對策小組」成員、勞動視野工作室研究員、律師）

一、德國勞動派遣當前狀況

     勞動派遣自1972年在德國合法化以來，派遣勞工總勞動人口的比例一直控制在3%以下，派遣僱傭型態在德國各種非典型勞動中所占的比例雖然一直不是最高，不過引起的爭議卻是最烈，這不但是因為派遣業在短期間內的呈現極為劇烈的變化，也是基於派遣勞動此一工作型態本身的易剝削性之故。

德國派遣工人數在過去四十年間從二萬多人攀升至近一百萬人(2013年8月)，派遣企業在2013年也已經高達一萬八千家。然而，勞動派遣不止是「量」增加的問題，更是「質」下降的危險：一方面派遣工與正職員工的勞動條件水準差距愈拉愈大，依據德國聯邦勞動局的2014年的調查，派遣工的平均收入幾乎只有正職工的55%。另一個知名的醜聞則是2013年5月以「生產線上的飢餓工資」為名的記錄片，其揭開德國斯圖嘉特的賓士汽車廠中的派遣工被濫用的問題，亦即在該汽車製造廠中，資方在同一條生產線上同時運用正職工、派遣與承攬策略，將勞工的工資進行三層分級—若勞工直接受僱於賓士公司，稅前月薪是3400歐元，但派遣勞工的工資僅為2600歐元，而以承攬名義被轉包的派遣工則更只能賺得1200歐元，但此三類勞工的工作卻是內容幾近相同，足見派遣被濫用之問題。

另一方面，派遣工因為被雇主當作配合其調整勞動力彈性需求的工具，致派遣工也是易陷入失業的高危險群，因為雖有約一半的派遣工被當作正職工般在固定的企業長期工作，但有另一半的派遣工則是頻繁地轉換工作，或是在失業與在職間來來回回，2013年的德國官方統計數據顯示時有11%派遣工的契約期間不到一週，有38%則是在1週到3個月之間；另外一個統計則顯示2013年上半年有449.000新締結的勞動派遣契約，但同時卻有484.000 個派遣勞工離開派遣業，可知勞動派遣所呈現的就業不安定狀況極為嚴重。此外，派遣勞工相較於正職勞工陷入失業的比率亦高出許多，派遣工在2008/2009年的金融危機時即大量陷入失業，當時也是派遣工人數在派遣法鬆綁後唯一一次明顯下降的期間(2009年四月派遣勞工數目為580092名)。

然而，上述這些結果也是德國自1972年派遣立法後各界循改良立法路線所製造出的結果，因為從1985年的第一次的變革到2003年的第五次修法，這五次變革堪稱去管制政策的逐步實現，因為不論是在派遣期間上限、派遣契約期間; 派遣契約的定期與不定期規範以及勞動條件平等對待上，都實行了對派遣勞工不利的變更，讓資方可以在一次又一次被壓低的要件下更容易地使用勞動派遣。不過，派遣政策雖設定為低失業率的利器，但在一波波的變革下，德國的失業率於1996年仍突破10%，之後並連續三年繼續升高，2002年的哈茨改革後的失業率更攀上1980年代以來的高點11.70%(2005年)，一直到2010年才稍微緩解到8%以下。雖然在2011年時德國進行了一次引入派遣勞工保障規範的變革(第六次變革)，但修法迄今二年餘仍難以看出派遣勞工處境有明顯的變化，當前亦可說是德國派遣勞工最為慘澹的歷史時刻。

圖表2 ：德國派遣勞工人數變遷趨勢暨派遣法修法時點(1973年至2013年) 表1：德國派遣勞工占總勞動人口之比例(2005年迄2014年2月)

來源: 本文自製(數據引用自德國聯邦勞動局2014年統計資料)

二、勞工派遣法之制訂與後續修訂

(*關於德國派遣法歷次修法之細節，請參見「附錄2：德國勞動派遣(法)發展年表」)

(一)1972年勞工派遣法的原始目標

   德國雖然於1972年才制訂勞工派遣法，不過德國憲法法院在1967年就已經承認勞動派遣合法性，出發點為區分人力仲介與勞動派遣。在派遣法制訂前的五年(1967-1972)法令空窗期間，派遣公司開始利用這個新興且不受管制的僱用模式，但這同時這也讓國家注意到派遣勞動所帶來的問題而欲立法解決。1972年的立法也是將勞動派遣定位為暫時性的勞務提供模式(派遣期間上限為三個月)，立法目的則是以保護派遣勞工、預防勞動派遣被濫用以及要有效制裁違法的派遣行為為核心，同時也嚴格規範派遣雇主應該承擔未派遣工作期間的風險。(請參考下方Box-1)。1972年代派遣立法後所採取的管制政策讓派遣勞工數目下降，迄1985年的修法也是以打擊非法派遣為要：1982年時主要修法內容以提高違法派遣既存處罰事由的罰鍰，並且新增處罰事由，此外勞動促進強化法中還新增建築業禁止使用勞動派遣的規定。

(二)去管制勞動政策下派遣法的大轉彎

   1983年基督教民主黨柯爾上台後開啟了德國派遣政策法去管制化的大門，簡單來說，即是使派遣使用門檻降低、派遣的限制減少以及派遣勞工權益保障萎縮。柯爾政權在1985年、1994年與1997年主導了三次修法，1998年起由社會民主黨與綠黨所組成紅綠聯盟續行更為激烈的二次修法，分別是依勞動市場政策措施的2001年變革與2002年的哈茨改革修法。1985年第一次修法背景是源於當年5月開始施行的就業促進法，該法踩著派遣自由化的步伐，將派遣法的目的由保護派遣勞工根本性地變更為增加就業機會與降低失業率，亦即擴大企業使用派遣的可能性，後續的四次修法也是循著這個思維進行。歷次的修法重點可以分為下列幾點：

1.      擴大不受派遣法管制之範圍

　　1972年立法時規定所有的營業性派遣都需經過許可，但後續的修法將逐步訂立派遣法適用的例外規範，也就是擴大不受派遣法的範圍，主要有：如果團體協約規範同一類經濟活動中的雇主為了避免短工時或解僱而互相進行派遣，則不受派遣法的限制；受派遣的勞工若不是以受派遣為目的而被僱用時，雇主就可以在關係企業內對該勞工進行派遣而不受派遣法限制；原1982年時禁止建築業中使用營業性派遣，但於2003年時開放建築業於有團體協約適用時得使用派遣。

2.      逐步提高派遣期間的上限，嗣完全取消派遣期間上限

原本派遣法規範最高派遣期間為3個月，目的在於將派遣限於發揮暫時性勞務補充的功能，但2002年的哈茨改革將派遣期間的上限徹底取消。這個修法所導致的最嚴重結果即是讓派遣工作相當程度地取代正職員工的職務，這次修法後的派遣勞工人數也確實急遽攀升到空前的數字—從2004年的32萬多增加到2012年的85萬餘，2013年中更已逼近一百萬人。

表2：德國《勞工派遣法》所規範派遣期間限制之變化來源:本文整理年度

3.      大開同工同酬原則之例外

2002年修法時新增了限制性的同工同酬條款，亦即派遣勞工連續在同一要派單位擔任派遣工作達12個月後有要求平等待遇的權利，2003年雖然取消了12個月的門檻限制，但同時允許以團體協約為破壞同工同酬原則的規範，2003年修法後基督教工會就立刻簽訂第一份派遣業團體協約，規範偏離同工同酬且工資標準極低的協約約款，目的性地破壞法令中同工同酬原則的適用。

三、變革曙光?德國2011年《勞工派遣法》的修正

基於歐盟的勞動派遣指令，德國在2011年訂立了防止勞動派遣濫用的法案，進行了幾項相對有利派遣工的法令修正：第一、廢除營業性與非營業性派遣的區別，所有的派遣經濟活動都適用派遣法。第二、增加派遣工的最低工資強制性規範，2014年德西地區時薪為8,5歐元，德東地區為 7,80歐元，團體協約的工資約款也不得以低於此標準。第三、重新確立勞動派遣應為「暫時性」，不得長期派遣工在固定要派單位，否則應認為派遣公司所進行的是職業介紹。第四、增加旋轉門條款規範，亦即要派單位將勞工解僱後於六個月之內再以派遣方式將勞工重新召回廠場或關係企業中時，應適用同工同酬原則、而非團體協的低工資標準。五、擴大平等待遇原則至工資以外的事項，亦即派遣工有權要求平等使用要派單位中的設施，例如附設幼稚園、停車場、員工餐廳等。不過到2014年2月為止，由聯邦勞動局對派遣勞工所作的調查都沒有看出派遣業受僱者的勞動條件已有明顯的改善。

四、德國工會如何看待派遣法制?

在德國派遣法立法之初，當時的派遣工數目尚低(不及三萬名)，派遣勞動也還沒普遍化，整個立法過程並未受到太多的社會關注，雖然德國總工會(DGB)與所屬工會曾微弱地呼籲過禁止派遣，但之後並未繼續此一策略，毋寧是徹底地採取「改良」路線。或者說，德國總工會意識到勞動派遣之惡時已為時過晚，派遣法早已上路並被保守政權掌握，大量會員也早已變為派遣工而離開工會，就算工會有意組織反派遣的的力量也難以實現，眼前以政治罷工等方式來要求國家修法或禁止派遣的可能性在幾乎為零。事實上，德國總工會是否欲徹底根除派遣問題亦令人懷疑，因為貫徹派遣去管制化最為徹底的政治力量正是向來工會會員最多的社會民主黨(SPD)，至今工會與社民黨仍然繼續採取改良、而非禁絕派遣使用的一致立場。

而若不主張禁止派遣，德國總工會迄今為止所採取的改良策略是否奏效？其實在目前的德國眾勞動法令中，立法者開放了不少讓工會以團體協約來形成派遣勞動條件、排除法律規範的空間，以爭議最大的同工同酬原則為例，法律規定若團體協約沒有相異的規範時，派遣工應與正職工被平等對待。但是此法一立，實務上就出現假工會訂立同工但極不同酬的派遣工工資協約，致使總工會也出面訂立優於假工會所訂協約的工資約定，以部分提升派遣工的工資標準。不過，在假工會的協約被法院宣告為無效之後，若總工會也放棄自身簽訂的協約而讓所有的派遣業團體協約消失，其實派遣工就可以回到原來的同工同酬原則之中，但總工會卻拒絕這種作法，探查其目的不外乎於要讓派遣工認為工會有為派遣問題付出努力，以吸引派遣工加入工會從而提高工會的影響力，實則這根本不是真正保護派遣工的方式，而是保障工會生存的手段。 

 工會此種作法在2013年派遣業團體協約到期前也引起了內部不同的批評聲浪，要求工會不應配合進行的團體協商，學界更以左派勞動法學者沃爾夫崗‧多伊柏勒(Wolfgang Däubler)教授為首，出面直指工會十年來一直簽訂派遣業團體協約的作法根本是個錯誤，因為這徹底破壞了法定同工同酬原則的適用，而且是「向下」破壞，不是向上提升，工會真正應該作的是繼續與基督教工會這類的假工會對抗，讓這些工會的協商資格被取消，而不是隨之起舞也去簽訂低標的團體協約工資條款。這個批評目前也獲得了德國服務業工會(ver.di)的部分認同，但工會是否會主動終止團體協約迄今仍不明朗。

同工同酬原則的問題其實只整個派遣政策的一角，目前德國工總工會以奉行改良派遣工權益為核心政策的作法一方面顯示了工會所捍衛的利益並不一定與(派遣)工人的利益一致，另一方面工會也一再地對政府派遣政策退讓、妥協，這也導致今天派遣勞工暗淡的處境。不過，若一個工會一開始就選擇與資產階級政府的改良勢力結合，自然難以期待工會在政治上採取全面禁止派遣的作法來守住派遣勞工的利益。(進一步觀點請參考：德國勞工派遣法的發展與工會因應策略 —專訪德國金屬工會馬丁‧克來默先生)

五、德國經驗對我國的啟示

勞動派遣立法與否的問題近日於我國沸沸湯湯，而從上述德國的的四十餘年經驗之中可以看到法令如何規範，這對於社會造成的影響甚為直接，1985年前後的德國派遣法立場大轉彎就是一個活生生的例子。勞動派遣立法與否與如何立法，其實與每一位工人習習相關，若工人沈默或是消極以對，其實就形同將主導權交給了資方，也無異是坐視「派遣雇主保護法」的誕生，換言之，一個失去基層工人力量把關的立法實難以實現勞動保護的目的，此一邏輯也同樣適用於目前的派遣法立法問題上。在這樣的認識基礎上，我們確實需要對於當前的台灣派遣浮濫情形予以立法規範，但是立法方向絕對不是循目前勞動部所提出的派遣法草案版本—亦即我們需要的不是假保障派遣勞工之名，但以合法化勞動派遣、擴張派遣業活動的空間為目的的法律，而應該以內含「規範勞動派遣落日條款」立法目的而制訂的派遣禁止法。此一目標首先得在現行勞動法令為基礎上貫徹，不足之處則需立法，以達禁止派遣的政策。具體作法可為：

第一、確實落實現行勞基法「不定期契約原則」於勞動派遣關係中，防堵派遣公司轉嫁經營風險：

1. 我國勞基法第9條明訂勞動契約應該以不定期為原則，此一原則也應該無例外地適用於派遣勞動關係上，亦即應禁止登錄型派遣。此外，勞基法上所訂定期契約前後契約間斷期間未超過三十日者應視為不定期契約的規範亦應嚴落實。

2. 不過，派遣的最大特徵即是派遣公司並不是持續有工作得派遣給勞工，所以派遣雇主最大的風險就是在無工作派遣而無獲利時，此時派遣勞工的勞動權益應如何確保？除了禁止登錄型派遣之外，為了確實貫徹不定期契約原則，並防堵雇主以各種迂迴的手段來轉嫁無工作期間的經營風險給勞工，例如至少應該立法規範派遣工作結束後的「合意終止勞動契約」的約定無效。

3. 此外，就無派遣工作期間的工資給付亦應立法保障，也就是約定無派遣工作期間若勞資間有無薪假約定，該約定應認定無效。

第二、立法過瀘「假派遣」的情形：

第一種情形為假借「勞動派遣的契約形式」進行「人力仲介」之實的行為，亦即要派公司長期使用派遣勞工，此時派遣就偏離了暫時性勞務補充的目的，這種情形下應讓派遣勞工和要派單位直接成立勞動關係。第二種可能的情形為，要派公司(假性)解僱勞工，再以派遣方式讓勞工回來原地工作之情形，若雇主本來就想要使用特定的勞工，那就應直接僱用，而非以派遣的契約型式予以迴避。在此點，則有必要立法將勞動派遣的定義予以明訂。

具體而言，在禁止派遣的進程上，一方面應先縮小目前浮濫的的派遣範圍，降低派遣勞工人數，另一方面則應先立法規範派遣工與正職工的無例外平等待遇原則，解決派遣工目前的部分問題。不過，同工同酬的極大化其實只解決了工資報酬(量)的問題，但沒有解決「質」的問題，亦即派遣勞工此種僱傭型態在結構上就較典型勞資關係更為邊緣，在實際的狀況中，不論工作上是派遣工難以加入工作地的企業工會或勞資會議，或是生活中難以融入工作場所的圈子而無歸屬感、無法就生涯進行長遠規劃等，這些都不是工資高低所能解決的問題，根本上將同一工作場所的勞工區分為正職工與派遣工就不是符合人性工作環境的要求。

最後就工會的角色而言，德國工會的歷史已逾百年，但為派遣勞工挺身而出談判團體協約的歷史卻不滿十年，而在這近十年的工會行動中，由於德國工會是採「改良派遣勞工處境」，而非禁止派遣的立場，復以派遣勞工在整個勞動市場中的邊緣位置，實難以左右工會以保障正職勞工為本位的作法，在此情形下，若將派遣勞工等非典型勞動的勞動條件的形成空間交由勞工組織(工會)決定，則易生德國工會制定「派遣工不適用同工同酬原則」的團體協約的問題。而在工會力量更為弱小的國家，若工人力量沒有辦法掌握住立法開放出來的空間(例如經工會同意得不適用特定的勞動保護規範)，那將會產生由資方扶植的假工會力量循入，從而架空法律基礎規範的危機。不過，此一說明並非反對由工會來為派遣勞工的權益把關，而是唯有工會為所有工人的利益著想時—不區分正職工與派遣工，由工會來談判派遣工的勞動條件的作法才有意義。

附錄2：德國勞動派遣(法)發展年表

◎法案中德名稱對照：

勞工派遣法Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 簡稱AÜG

勞動促進法Arbeitsförderungsgesetzes,簡稱AFG

勞動促進強化法Arbeitsförderungskonsolidierungsgesetzes,簡稱AFKG

勞動促進改革法Arbeitsförderungsreformgesetz, 簡稱AFRG

1985年之就業促進法 Beschäftigungsförderungsgesetz 1985, 簡稱BeschFG 1985

1990年之就業促進法 Beschäftigungsförderungsgesetz 1990, 簡稱BeschFG 1990

勞動市場之現代勞務第一法案Erstes G für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt

打擊非法僱用法Gesetz zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung, 簡稱BillBG

緊縮、強化與經濟發展計劃第一法案 Erstes Gesetz zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms, 簡稱1. SKWPG

勞動市場政策措施改革法案Gesetz zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente, (Job-AQTIV-G )

◆繼續閱讀：

是《派遣雇主保護法》，還是《派遣勞工保護法》？——對於勞動部2014年2月6日派遣法草案的批判與質疑

從工人立場談勞動派遣的「國際潮流」(上)：前言

從工人立場談勞動派遣的「國際潮流」(中)：以日本經驗為核心