◎ 郭曉丰律師(勞動視野工作室法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】

勞工身為外國僑生，於護理系畢業後於102年12月9日與醫院簽兩年約。然而僑生需與醫院簽約後，擁有續約的工作證才能繼續工作。事實上院方不願意繼續簽約，以致被告因工作證到期提前離職，然而離開的日期又比簽約日期早了9天，所以院方要他陪違約金。目前被告己回自己國家，近日就會收到法院傳票。想請問被告這方面的事實該怎麼如何加強細節，另外有哪些法條可供我們運用? 原告求償離職前一個月給付薪資45700+加護病房訓練費10000共55700，並按年息百分之五計算，若勝訴訴訟費被告支付。

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、醫院可以和您約定最低服務年限，但是否約定時間過長仍有衡酌空間：

1.     醫院和您簽訂從102年12月9日起至少服務2年的最低服務年限約款，此類約款在勞基法第15條之1有規定審酌是否合法時要考量的要件。從問題敘述看來，醫院有提供加護病房訓練並負擔訓練費用，也就是符合勞基法第15條之1第1項第1款「雇主為勞工進行專業技術培訓，並提供該項培訓費用者。」的規定，依法勞雇雙方可以簽訂最低服務年限的約定。

2.     雖然因為醫院和您可以簽訂最低服務年限的約定，但2年的約定是否合理仍有疑問。最低服務年限約定並非漫無限制，期間的長短還要從「合理性」去檢視，近期勞基法修法就增訂第15條之1第2項，把幾個判準明文化，並於同條第3項規定，若有違反約定則無效。勞基法第第15條之1第2項所臚列的4個判準，從您問題的敘述當中，第3款及第4款所規定的判準未有論及，以下就從第1款及第2款的規定去分析：

您的問題中有說道，醫院有提供加護病房訓練並負擔費用10000元，如果醫院從頭到尾所提供的訓練只有這項、所負擔的費用只有10000元，其訓練成本並不高，甚至不到您一個月的薪水的四分之一；加上所任職的醫院是頗具規模的醫院，護理師應有相當之配置，即便人力不足也可以很容易自醫院外部招募護理師替代您提早離職的人力空缺，因此約定2年的最低服務期間是否有過長而不合理的情形，是否有勞基法第15條之1第3項的適用，您可以在訴訟中提出並主張不合理而過長的部分無效。

【註】勞基法第15條之1：
未符合下列規定之一，雇主不得與勞工為最低服務年限之約定：
一、雇主為勞工進行專業技術培訓，並提供該項培訓費用者。
二、雇主為使勞工遵守最低服務年限之約定，提供其合理補償者。
前項最低服務年限之約定，應就下列事項綜合考量，不得逾合理範圍：
一、雇主為勞工進行專業技術培訓之期間及成本。
二、從事相同或類似職務之勞工，其人力替補可能性。
三、雇主提供勞工補償之額度及範圍。
四、其他影響最低服務年限合理性之事項。
違反前二項規定者，其約定無效。
勞動契約因不可歸責於勞工之事由而於最低服務年限屆滿前終止者，勞工不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。
 

二、  工作證因勞雇雙方未續約而依中華民國法律規定勞工不能繼續工作，是不可歸責於勞工之理由而不能提供勞務，則勞工依法應沒有服勞務的義務：

1.     勞基法第15條之1第4項規定：「勞動契約因不可歸責於勞工之事由而於最低服務年限屆滿前終止者，勞工不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。」換言之，只要不是可歸責於勞工的理由而導致契約終止，就算有約定最低服務約款的情形特別規定，雇主仍不能向勞工請求違約賠償。

您所述，會提前離職是因為「工作證到期」，則您之所以未能提供最後10天勞務的原因，是因為雙方沒有續約，因此依中華民國法律才導致最後十天因沒有工作證狀態而不能工作，換言之，造成您不能依約到醫院提供護理師勞務的原因是中華民國法律的規定，而不是您或醫院的原因，在此種狀況之下，是不可歸責於您的不能給付勞務，依上引勞基法第15條之1第4項，勞工不用付違約金。

2.     另外補充，您因工作證之故未於最後十天提供勞務不算可歸責的違約，所以依此理由亦不用給付違約金，說明如下：

(1)  在僱傭契約中，勞工所要負擔的主給付義務就是提供勞務，雇主的主給付義務則是給付薪資。依民法第225條第1項前段和同法第266條第1項的規定「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」、「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。」上述的法律規定是說，，如果今天勞工沒辦法依照僱傭契約的約定提供勞務給付，是因為不可歸責於勞工的事由所致，勞工依法可以不用再提供勞務了，但雇主也可以不給付這些天數的工資。

(2)  就您的情形而言，基於上述民法的規定，您既無給付該10天勞務的義務，且因為不可歸責於您，依法您就該部分沒有工作的義務，所以提早10天終止契約沒提供最後10天的勞務，就不屬違約，雇主也不能以您「違約」為由而向向您請求給付違約金。

三、      縱使法院認為是勞工違約，違約金也過高，法院應該依法酌減違約金

1.     從問題敘述看起來，醫院所請求的是「違約金」，如果醫院請求的確實是「違約金」，而不是其他名目的違約賠償(如「訓練費用返還」這樣的名目就不是違約金)，依民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」

如果法院認為，因沒有工作證而必須提前終止、不能提供那10天勞務是可歸責於您，有給付違約金的義務，那這時就要考慮違約金是否有過高，若有法院可以依法酌減違約金的數額。

2.     從問題敘述看起來，違約金計算的方式是「前一個月給付薪資45700+加護病房訓練費10000共55700」，固然雇主有提供加護病房訓練的員工訓練，但如果雇主沒有區分提早離職的時間短長，一律都是相同的違約金，很顯然您做到剩10天就兩年契約期滿，醫院所受到的損害會遠低於做一陣子就離職的狀況；而且沒有續約最後會在剩10天的時候依法不能工作，應該是醫院在決定不續約的時候就可以知道，既然能夠預先知道，醫院在人力調配上會較有彈性、離職的影響或可能造成的損害能壓到最低。從上述的考量看來，違約金約定就有過高，您可以請求法院依法酌減違約金。

四、      若您不方便來台開庭，建議可以請工會協助委任適當人選為訴訟代理人或是自己寄送紙本書狀到法院

1.     因為您現在台灣境外，來台灣開庭應訊的成本和醫院請求賠償的金額不成比例，所以建議您可以和工會討論，是否可以讓工會替您選任適當的訴訟代理人(當然要考量成本問題)，為您在法庭上答辯。特別要注意的是，如果委任訴訟代理人，因為您不在我國境內的緣故，需要由您簽署委任狀，並將該委任狀送到中華民國於您所在國家的駐外單位認證，確認文件上的簽名是由您所親簽，再將委任狀寄給在台灣的訴訟代理人，這樣法院才會接受唷。

2.     若您不方便委任訴訟代理人，希望由自己答辯，又不希望花費成本到台灣來應訊，也可以自己參考我國司法院網站內的書狀範例，撰寫答辯狀，並在書狀末端親簽，也是拿到中華民國在馬來西亞的駐外單位認證，確認簽名的真正，再將書狀寄到法院。這樣的方式訴訟成本較低，但會有無法參與法庭活動、了解對方在法庭上的主張以及法官態度的缺點，也要加入衡量。

◎ 蔡晴羽律師(勞動視野工作室法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】

我於民國100年加入了XX航空公司，加入公司後簽了一個五年的飛行員合約。合約內有訂定每個月五號為發薪日，如遇假日得以順延。公司最近因為財務問題，於6月7號時通知說因為文件問題將延後發薪，於6月8號發放半薪，截至目前為止，本公司尚無人員出來說明剩餘薪資發放日期。

要詢問之問題
1.合約是否還有其效力？
 2.存證信函是否等同離職單？
 3.如果發了存證信函主張合約無效但沒有提離職，然後老闆說可以直接離職，是否還有資遣費的問題存在？

【會員所準備之證據】

1.飛行員合約 2.薪資戶存摺資料 3.員工手冊

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、 合約是否還有其效力？

（一）您與公司簽署之飛行員合約，屬於勞動契約之性質，為雙方合意之勞動條件，所以公司原則上不得片面變更或否認合約之效力。

（二）而依勞動基準法第22條第2項規定：「工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」違反工資全額給付原則者，依同法第79條第1項第1款，主管機關得處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰。

（三）因此，您仍可依據飛行員合約之約定，要求公司依約發放全額薪資，公司未依約給付薪資即違反工資全額給付原則，針對您所述「公司於6月7號時通知說因為文件問題將延後發薪，於6月8號發放半薪，截至目前為止，本公司尚無人員出來說明剩餘薪資發放日期」建議您可以以電子郵件或存證信函等方式正式表明您反對公司違反合約片面決定延後發薪，並要求公司立即給付未發之薪資。如公司拒絕，您即可進行勞動檢查之檢舉和申訴。

PS. 勞檢相關問題，請參考本工作室一系列專文（http://ppt.cc/iE4Vh）

二、 存證信函是否等同離職單？

（一）按勞動基準法第14條第1項第5款與第6款規定：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」如依此等條款不經預告終止勞動契約，依同條第4項規定準用第17條規定，雇主仍應依法給付資遣費。

（二）本案情況公司既片面違反勞動契約（合約約定給付薪資之時間）未完全給付工資，僅片面給付半薪，違反勞動契約和勞動基準法第22條第2項工資全額給付原則，則應構成雇主不依勞動契約給付工作報酬及違反勞動契約和法令致有損害勞工權益之情況，您應可依上述規定終止勞動契約進行離職。

（三）是以，如果您希望辦理離職，您可以以存證信函詳述上列法律條文及公司片面違反勞動契約和法令之情況，說明自己是依勞動基準法第14條第1項第5款及第6款不經預告終止勞動契約，並請求公司依法給付資遣費。則存證信函送達公司之時，您表達離職（終止勞動契約意思表示）即因送達即生效，不以依公司辦理離職單為必要。

（四）又如果您選擇填寫公司離職單，也務必要於離職單上清楚註明您是根據勞動基準法第14條第1項第5款及第6款等事由不經預告終止勞動契約並請求給付資遣費，否則如果被公司可能會假借離職單稱您是自願離職或合意終止勞動契約進而拒絕給付資遣費。

三、 如果發了存證信函主張合約無效但沒有提離職，然後老闆說可以直接離職，是否還有資遣費的問題存在？

（一）承上所述，以存證信函主張合約無效對您而言未必較有利，蓋如合約無效則不存在勞雇關係可能就沒有違反勞動基準法等問題，然而合約有效無效本來就是依照法律規定來判斷，也不受您個人主張所拘束，所以即使您發了存證信函自行主張合約無效，但尚未提離職之前，由於合約依法仍有效力，所以雙方勞動關係仍繼續存在。

（二）是以，依照您的說法，建議您仍重新以存證信函主張依上述說明，表明自己乃依勞動基準法第14條第1項第5款及第6款等事由不經預告終止勞動契約並請求給付資遣費，較能維護您的權益。

四、 附帶提醒的部分是，因為您有特別提到您簽的是「五年約」，不曉得這部分您是不是其實是要詢問有關「最低服務年限條款」有無效之問題，意即如果五年「約滿前離職」您必須「給付違約金」或是返還訓練費用之契約條款，如果是的話，請再參考如下說明：

（一）依現行勞動基準法第15條之1規定：「未符合下列規定之一，雇主不得與勞工為最低服務年限之約定：一、雇主為勞工進行專業技術培訓，並提供該項培訓費用者。二、雇主為使勞工遵守最低服務年限之約定，提供其合理補償者。」所以必須又雇主有對你進行專業繼續培訓並提供費用；或是有給合理補償才可以約定；此外，依第2項規定：「前項最低服務年限之約定，應就下列事項綜合考量，不得逾合理範圍：一、雇主為勞工進行專業技術培訓之期間及成本。二、從事相同或類似職務之勞工，其人力替補可能性。三、雇主提供勞工補償之額度及範圍。四、其他影響最低服務年限合理性之事項。」也要綜合評估約款是否合理，如果違反此二者的話，約定無效。

（二）又縱使約定有效，依勞動基準法第15條之1第4項規定：「勞動契約因不可歸責於勞工之事由而於最低服務年限屆滿前終止者，勞工不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。」也就是說，如果您是依我們前面說明的，主張雇主欠薪而依勞基法規定不經預告終止勞動契約離職的話，依法也不屬於違反最低服務條款，也不負返還訓練費用之責任。

◎ 周美瑩律師(勞動視野工作室法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】

我是派遣勞工，以下列出我想勞動檢查的事項，還請義務律師們能點出那些能申請勞動檢查，不知道可行與否，請給予建議：

1.今年2016年，公司於2015/12/31公告無紀念日休假，以往2015、2014年皆有休假，雖然休假是以[增給特別休假]名義放假，且有些休假日期與紀念日期不同但接近，要派公司上班時間是一星期上五日，每日八小時。但工作規則目前最新版本是2014/7/17修改，第四十八條指出紀念日休假需經過勞雇雙方協商同意才能修改，而勞資會議未討論紀念日休假與否，且工作規則尚未更動，因此我想藉由勞動檢查讓要派公司恢復那7日的紀念日休假，可行嗎?

2.此公司2008年成立，但從來沒開過勞資會議，第一屆勞資會議是2015/12/1召開及2015/12/4公告給同仁，而勞資會議的勞方代表未經過選舉產生，開始勞資會議時，有2位勞方代表因出差而缺席會議，導致實際開會為資方五人對勞方三人，有失公平，因此我想主張此勞資會議無效必須重開會議可行嗎?

3.公司與加班有關的單據只有[假日加班申請單]、[換休單]，當中：假日加班申請單:居然以半日(四小時)為單位  (2) 換休單: 居然以半日(四小時)為單位重要是沒有平日加班申請單，而且有耳聞其他同仁反應沒有加班費

4.工作未提供職務說明書，每位員工權責劃分不清，因此工作內容相當不固定

5.主管沒跟員工協議就叫員工換座位，這部分我沒有證據，但我本身有遇過此情形，唯有抽訪查員工(主管職除外)才能知曉

6.雖依工作規則四十六條未明確指出PM12:00至PM1:00為休息時間，但全體同仁確實在此時間點吃午餐、午休、自由活動，但還是有同仁在此時間點工作，且有時總經理、處長及其他主管還會叫同仁開會討論、指派工作

7.工作環境辦公室，雖有時安靜工作，但有一位女主管常常大小聲講話、吹口哨；在樓上施工時，會聞到濃濃的油漆味，空氣品質不佳；辦公室最後一排員工燈光昏暗，嚴重影響視力。

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

壹、有關紀念日調整休假一事：

一、勞動基準法第37條規定「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」又勞動部（87）台勞動二字第005056號函釋指出「依勞動基準法第三十七條暨同法施行細則第二十三條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日 (紀念節日之當日) 已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定。」因此，紀念日原為勞工應休假之日，但雇主得與勞工協商後，與其他應工作日互相對調調整，俾利公司實際營運需求。

二、依來信所稱，似應指公司未經過勞工之同意，即擅自將原本應休之紀念日與其他工作日做調整。依來信所附會議紀錄圖片，確實未討論有關紀念日調整放假一事，如無其他會議紀錄可資證明，有經過勞資雙方協議調整紀念日休假，則公司擅自調整可能違反勞基法規定。然而，縱然沒有實際上經過勞資會議協議調整紀念日為工作日，但雇主提出調整之要求，而勞工沒有提出反對的意見，並且依照雇主所提出的要求履行，有可能被認為勞雇雙方都對雇主所提出的調整措施有同意的意思。

貳、有關勞資會議一事：

一、勞動基準法第83條及勞資會議實施辦法第5條第1、2項及第10條第1項規定「為協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率，事業單位應舉辦勞資會議。其辦法由中央主管機關會同經濟部訂定，並報行政院核定。」、「勞資會議之勞方代表，事業單位有結合同一事業單位勞工組織之企業工會者，於該工會會員或會員代表大會選舉之；事業場所有結合同一廠場勞工組織之企業工會者，由該工會會員或會員代表大會選舉之。」、「事業單位無前項工會者，得依下列方式之一辦理勞方代表選舉：一、事業單位自行辦理者，由全體勞工直接選舉之。…」、「勞資會議代表之任期為四年，勞方代表連選得連任，資方代表連派得連任。」因此，勞資會議之勞方代表，需由工會會員或會員代表大會依法選舉之，無工會者，則由全體勞工直接選舉之，且四年一任，不得由資方片面指定或私相授受。

二、依來函所述，資方並未舉辦選舉選任勞資會議之勞方代表，其所召開之勞資會議程序即不合法，勞工可以類推適用民法第56條「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。」之規定，請求撤銷勞資會議之決議。

三、然而，台端為派遣勞工，一來並非勞資會議之勞方代表，二來應該不是該公司之工會會員，縱然公司沒有成立工會，派遣勞工是否屬於要派公司之勞工，而屬要派公司全體勞工之一員，而得依據上開規定以社員的身分請求撤銷決議，仍有疑義。

參、有關假日加班、換休一事：

一、來函所稱公司以4小時為基準一事，應係雇主為便於管理之措施，但此措施並不表示勞工必須加班滿四小時或八小時才能請領加班費，雇主仍應依勞工實際加班的時數給付加班費。換休剩餘之時數(例如加班五小時，換休四小時，剩餘一小時)，亦須依法給付加班費。

二、至於所謂無平日加班單一事，是否有平日加班單與勞工是否有加班無關，只要勞工確實有加班，雇主即必須依法給付加班費。又中午午休時間，經公司主管通知開會，該時間應屬在雇主指揮監督之下之工作時間，仍應計入工作時間計算。

肆、有關權責劃分不清、換座位等事：

一、換座位一事，如非涉及單位調動，應屬雇主管理工作場所之權責，原則上並無違法，然如果雇主調整勞工座位，係涉及以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分等因素之歧視而為之，則有違反就業服務法第5條第1項之可能。

二、經查，法律並未規定雇主應交付職務說明書予勞工，各勞工間權責不清一事，應屬公司內部管理問題，只要非涉及職務調動，即非法律所要處理問題。然建議勞工可與雇主明訂勞動契約，約明提供之勞務內容。如為派遣勞工，可向派遣單位或要派單位請求明示職務之內容為何。

伍、有關工作環境昏暗一事：

一、按「雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：十四、防止未採取充足通風、採光、照明、保溫或防濕等引起之危害。」職業安全衛生法第6條第1項第14款定有明文。依上開規定，公司有義務保持適當之工作環境，以維護勞工之身體健康。

二、來函所述，照明不足部分如確實足以影響勞工健康，則應為法所不許，雇主應予改善。油漆異味亦同。惟女主管大小聲講話、吹口哨等事似不足以影響勞工健康，應尋內部管道，請求該主管改進。

◎ 周美瑩律師(勞動視野工作室法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】

我是一家健檢中心的護理師, 於民國105年1月1日和公司簽訂一年的契約,在民國105年5月16日公司以莫須有的罪名記本人6大過,說一大過扣一萬塊,將從每個月獎金扣除,要求本人賠償違約金後離職或是繼續工作至年底,每月扣除本人獎金

本人要求對質後,證實是對本人不實指控,之後公司調動我去其他單位從事行政工作,而非契約中簽訂的護理師相關工作,本人不同意此調動,於5月19日寄出存證信函,以公司違反勞動基準法第14條,勞工得不經預告終止契約,終止勞動契約並請公司照勞工法規給予應有工資,理由如下

1. 平均每日上班工時有10小時,有時還會超過12個小時,且從未給予本人加班費用

2. 對本人進行不實公告,侮辱員工

3. 任意調度本人單位並要求本人從事非護理師相關工作

5月20日本人去公司提書面及口頭離職,公司不同意並要求本人回去做行政工作 , 爾後本人留下離職書離開

5月27日公司寄存證信函控告本人曠職三日以上,違反勞基法第12條第一項第6款, 要求本人立刻回去上班,否則將終止勞動契約,並向本人追究任意不上班所需替代人力之全額費用,違約金費用,以及追究本人刑事及民事之責,若牽涉到訴訟時,相關律師費用要求由本人負擔

要詢問之問題：

1. 本人已先寄出存證信函,且確認對方於5月20日收到,若對方以曠職三日為由,對本人要求違約金等相關賠償,請問是否合理？契約內容多為有利於資方的條件,若牽涉到訴訟是否可基於民法74條或是勞基法14條宣告契約無效

2. 本人如果想要要回5/1到5/19日內相關工資,是否只能透過勞資調解處理？經本人詢問勞工局後,回覆本人申請後需等待3到4周後才會進行勞資調解, 似乎過於冗長,且若調解無效是否還有其他方式處理？

3. 本人想要針對以下內容具名申訴提出勞動檢查,不知是否可行,還請給予建議,謝謝

    (一) 平均每日工時10小時,有時還會超過12小時,且從未給予加班費用,我們上下班都是打卡

    (二) 任意調動人員至不同單位,且有其他同事有類似情況(調動單位後獎金和年假都歸零計算)

【會員所準備之證據】

1.Line對話紀錄, 有工時12小時的上班集合時間及下班時間

2. 班表,內含有工作內容以及上班集合時間

3. 和公司董事對話過程,每次對話都有錄音

4. 公司記我6個大過的不實公告,上面蓋有公司負責人的印章

5. 公司寄給我的存證信函

6. 我寄給公司的存證信函

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、      本件勞動契約已在勞工之存證信函到達公司時起終止，勞動契約終止後，雇主不得以勞工曠職為由再次終止勞動契約：

1.      您提到「和公司簽訂一年的契約」，不知是否是指簽訂定期契約?或是指同意至少服務一年期滿才離職?若是指後者即「最低服務年限條款」，請參下述「二、2」的說明。

若您是指簽訂一年的短期契約，但因您所從事的為健檢中心的護理師，就算後來調為行政工作，應該也是該中心所持續需要的職務，所以應該與您訂立不定期契約為是，不過在您的個案中因為未滿一年就已離職，且是因為雇主有違法行為之故，故縱使您真的簽訂有效的定期契約，仍然可以提前離職，雇主不得以一年為由阻止您離職。

2.      其次，勞動基準法第14條第1項第6款規定：「按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：… 六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三30日內為之。定有明文。勞工若因雇主違反勞動契約法令，致有損勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，應自知悉其情形之日起 30 日內為之。

依來信所述，您在知悉雇主對勞工為重大污辱、違反勞動契約未經勞工同意變更工作內容後，於事發後30日內已以存證信函向雇主表示依勞基法第14條之規定終止勞動契約，此終止勞動契約之意思表示自該存證信函到達雇主時起，不須雇主同意，就已經發生效力。因此，自此之後，勞雇雙方就不再存在僱傭關係，勞工也沒有繼續提供勞務之義務，自然也沒有是否曠職的問題。

二、      有關雇主主張「並向本人追究任意不上班所需替代人力之全額費用,違約金費用,以及追究本人刑事及民事之責」，但因您是合法終止勞動契約，並無權利濫用之情形，雇主不得向勞工請求損害賠償：

1.       依您所述，您已依勞基法主動終止勞動契約，且是因為雇主違反勞基法之規定，有損害勞工權利之虞，您終止勞動契約之行為應符合法令規定，則勞動契約既已合法終止，雇主於您終止後找不到替代人力，乃是雇主經營上之風險，您無需負責，雇主當然也不能對您求償。更何沿，您是行使勞工受法律所保障的權利，並不是以損害雇主權利為其目的，因此並沒有民法第148條第項所禁止的權利濫用情形。雇主以此為由向勞工請求損害賠償，應無理由。

註：民法第148條第1項規定，權利之行使，不得違反公共利益或損害他人為目的。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之

2.       至於勞動契約中關於違約金的約定，似是指您離職的時間少於一年?若是，則應屬「最低服務年限條款」的問題，就此，勞基法第15-1條第4項規定：「勞動契約因不可歸責於勞工之事由而於最低服務年限屆滿前終止者，勞工不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。」換言之，若勞工是因為雇主違法而終止勞動契約，那勞工縱使提前離職，也不用負違約金。

3.       關於雇主所稱欲向勞工請求訴訟之律師費用云云，依現行民事訴訟法規定，只有第三審律師費用屬於訴訟費用，因此，縱然雇主勝訴，也沒有權利向勞工請求賠償第一、二審的律師費用。

三、      勞動契約是否無效，應視契約內容有無違反強行法規之情形而定：

1.      不曉得來信有沒有打錯法條編號，民法第74條是關於暴利行為的規定，在勞動契約關係中應無本條之適用。

2.      但勞動契約如有違反強制或禁止之規定，依民法第71條之規定，確實有無效的可能。不過民法第111條規定，如果契約有一部分無效，而除去該無效的部分，契約中其他約定仍然可以成立的話，那契約的其他部分還是有效的。所以，假設勞動契約中有某些條款違反強行法令而無效，除去這些無效的條款之後，契約仍然可以成立的話，那麼契約中其他的約定還是有效的。

3.      不過，若您是要主張契約中有違法約定而符合勞基法第14條第6款，而得終止契約，其實您只要能主張有未給予加班費、有重大侮辱的事實等，可以符合主動不經預告終止契約的要求，而不用再主張契約中有違法無效的條款。

四、      除勞資爭議調解外，尚有法院調解、鄉鎮市公所調解及訴訟等方式可資處理，但均難迅速：

除了各縣市政府勞工局處所安排的勞資爭議調解之外，勞工也可以選擇聲請法院的調解，或是鄉市鎮公所的調解，但法院及鄉市鎮公所的調解，也需要經過收案、分案、排定調解期日的程序，因此，通常也是聲請調解後大約一個月之後，才會實際上進行調解。

另外，勞工也可以直接向法院遞狀起訴向雇主請求給付工資、加班費、資遣費等等，但因為法令規定勞資爭議案件必須強制調解，因此，起訴後法院還是會先把案件送到法院的調解室排定調解期日，萬一調解不成立，才會由法官進行審理程序。

關於勞動檢查部分：您所準備的資料已經相當齊全了，惟若證明有合法終止契約，存證信函的部分請記得附上郵局的回執，才能證明雇主收到該存證信函的時間。

◎ 郭曉丰律師 (勞動視野工作室法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】

"自假批休可以被合理化?主管說“沒病人，本來就該放假啊!不然妳要來做什麼?收病人住院不是醫生的權力?是啊！所以妳來能做什麼？2.12小時制的工時，可以由雇主自行決定給加班費?或補時積假?"

要詢問之問題

1.我在某醫院病房工作，因人力問體，院方調整上8-8班(12hrs)，但我們是隔週休(月休7)，所以3個人輪班，一人平均月上20天，休10天(基本上每月欠假3天)，很快的對新進人員而言，短時間就累積負假，而後原本給的加班費，變成一個月有3-4天的“超時""院方將其自動調整為""補時還假“，(當時我並不知，最近看到就考勤電子檔才知道)，而滿一年的年假也未被告知，直接抵負假…請問我可以至少把去年被扣的年假要回來嗎？

2.因病房佔床率不高，所以上班變機動，只要關病房，就強迫批休(自假)返家等電話上班，通知上班得立即(1小時內)報到，且以打卡時間為上班計時(算正規時數，非加班，還以半點和整點計，如打18:10算18:30上班)和我在這網站爬文不同；而我們關病房少則1天，多者連3-5天!一般上班8小時，但上8-8，就得值12小時，我覺得值8小時已誇張，值12小時?情何以堪,一天的休假就被限制住了?同事畢業就在這工作，她們一直服從，但事實不合理啊！

3.去年改回3班，但過年時期(除夕至初五)改短期8-8班，院方既沒給雙薪(紅包也只有除夕初一有),也不給加班費，只給超時積假，想請問院方沒有問過我們的意願，自行主張補時，是合理的嗎？可以要求轉加班費嗎？謝謝

【會員所準備之證據】

1.病房“月班表“和“加班值班月費“表 (醫院的出勤記錄為線上，所以個人出勤只能觀看兩個月)

2.個人薪資查詢，也是線上，目前只有近1.5年

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

第一、約定月休七日，因雇主人力安排而事實上月休十日，不得因此計算負假而免除加班費給付責任

1. 僱傭契約是由雇主和勞工約定由勞工於特定時間至特定地點服勞務，並由雇主負工資給付義務之契約。所以既然已經約定排8-8班，月休七日，雙方就應該以此基準履行僱傭契約，雇主不得以各種方式變相單方面減少工資之給付。身為勞工的您並未拒絕依雙方的約定提供勞務，但因為雇主人力安排的原因，使您事實上一個月可以休十日，這多出來的三日，是雇主片面免除您的勞務給付，不能將此不利益轉嫁到您身上，且仍應依約給付工資。雇主計算負假便是拒絕給付該免除勞務提供時間的薪資、將單方面縮減工時的經濟上不利益轉嫁於您身上，並不合法。既然不得計算負假，雇主所謂以負假扣抵加班費或年假的主張，自然無所據，只要有加班的事實，雇主依法就應給付加班費。
2. 您的狀況和臺灣高等法院臺中分院102年度勞上字第23號判決之案例相類，該案中雇主片面調降生產日數，法院認為屬於「預示拒絕受領」勞工給付勞務，基於工資是勞資雙方於締約時合意約定，雇主不能片面減少之理由，雇主不能以縮減工時之方式按比例減少工資給付，如有短付情形，勞工得依約請求雇主給付短付之工資。(臺灣高等法院臺中分院102年度勞上字第23號判決意旨：「工資屬勞動契約之要素，亦為雇主關於勞動契約之主要給付義務，是工資於契約締結時經由勞雇雙方議定後，於契約履行之階段，雇主不得未經勞工同意即單方減少工資之給付或以縮短工時之方式，變相減少工資之給付。又勞資關係中，勞工乃處於經濟上弱勢之一方，為保障勞工權益，自難以勞工受領雇主短付薪資後單純保持沉默，繼續工作，即推認勞工已默示同意雇主短付薪資。被上訴人主張依團體協約第37條第4項第2款之規定扣減上訴人之勞務報酬，依團體協約第3條之規定，應屬違反法律強制規定或禁止規定而無效。本件被上訴人自己調整生產日數，係已預示拒絕受領上訴人於被上訴人片面減少生產日服勞務，揆諸民法第482條、第487與團體協約第43條規定，上開減產核屬可歸責公司事由，致從業人員免除勞務之提供或其提供為不可能者，或為不完全提供勞務者，不得不經勞工同意即片面縮減工時，並按比例減少工資；是上訴人自得請求被上訴人給付100年11、12月、101年1、2月不當扣款計3,703元。」

第二、特別休假如是因可歸責於雇主的原因未休完，可以依法請求雇主給付特別休假日之工資

依行政院勞工委員會89年9月14日台89勞動二字第0028787號函：「查勞動基準法施行細則第二十四條第二款規定『特別休假日期應由勞雇雙方協商排定』，故協商排定後，若經當事人雙方同意，得變更特別休假日期，本部八十二年八月二十七日台勞動二字第四四○六四號函『勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資』，所稱『勞工應休能休而不休者』，係指勞工拋棄特別休假之權利而言，勞工既然拋棄特別休假之權利，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。」既然特別休假依勞基法施行細則第24條第2款的規定，應由勞雇雙方協商排定，醫院單方面以負假扣除特別休假，而您是在看到考勤電子檔時才知道，顯然不是勞雇雙方協商後的結果，勞工並未拋棄特別休假的權利，自然沒有前述主管機關見解所指「應休能休而休」的情形，儘管沒有休完特別休假，仍然可以依勞基法施行細則第24條第3款的規定請求雇主給付未休完特別休假日數的工資。

第三、待命時間也是工作時間，雇主應依約給付工資

1. 在沒有病人的時候強迫立刻休假，狀況也是您在約定的時間、約定的地點要依約提供勞務，但雇主明示免除提供勞務，此段休假時間雇主仍應給付工資。
2. 至於「待命時間」，如果是在原本約定的工作時間內尚無影響(雇主應給付工資)；如果不是約定的工作時間，就要注意「待命時間」因為處於隨時等待雇主指示命令的情形(台灣高等法院94年度勞上易字第36號判決)，正如同您的狀況，醫院要求您在家等電話，只要一通電話通知上班，就要在一小時內出現，所以即便是待命時間，也是處於雇主的指揮監督下，依實務見解應計算入工作時間，雇主應給付工資，如為超過正常工作時間之加班，則應給付加班費。

第四、過年期間是國定假日，只要雇主經勞工同意在此期間上班即應給付雙倍工資

勞基法第37條及第39條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」因此只要是國定假日雇主「經勞工同意」要求勞工上班(並非加班)，就應該依勞基法第39條的規定給付加倍的工資；而且「經勞工同意」是必要的條件，不能因為雇主給付了雙倍的工資就排除勞工同意的權利，所以雇主要求勞工在國定假日不准休假，就是強迫勞工放棄就國定假日上班「同意與否」的權利，並不合法。

第五、雇主不得在加班事實發生以前預先要求勞工以補休取代加班費之請求

至於醫院拒絕給付加班費，要求一律以補休處理，行政院勞工委員會以98年05月01日勞動 2 字第 0980011211 號函釋表明：「勞雇雙方不得約定於延長工時事實發生前一次向後拋棄其延長時工資請求權；至勞工延長工作時間後，勞工可個別同意選擇補休而放棄領取延長工時工資，且勞雇雙方如就延時工資請求權是否經勞工拋棄有所爭議，應由雇主舉證。」也就是說，主管機關已明確表示雇主不得於加班的事實發生以前，拒絕給付加班費，要求員工只能補休；究竟應補休或請求給付加班費是勞工於加班後得自由選擇。因此醫院拒絕給付加班費只准補休的要求並不合法，您還是可以自己決定要選擇補休或是請求醫院給付加班費。