◎張詠善律師、邱羽凡律師（勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師）
【爭議經過與問題】
我在醫院擔任護理人員，周末被要求on call，雖然有給on call值班費用，但我形同沒有週末休息時間；此外，平時上班日若病人數不夠就強迫放假並記為「負工時」，最近我最近要離職時，院方要求我把負時數還清，選項有二：第一賠錢，第二就是要做到還清時數才能離職，這樣合法嗎？
【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】
第一、週末on call是否符合勞基法？
答：應符合勞基法的加班規定。
1. on call應認為屬於加班時間：
依照您的來信，週末應屬於約定的休假日，但雇主卻要求必須on call，如所謂on call是指必須隨時待命，即處於雇主指揮監督命下之狀態，該時間均應認為屬於工作時間，不是只有被call回去工作的時候才算工作時間，因為「在非工作時間(下班時間、休息時間)」中，勞工應需處於完全不受雇主干涉的狀態，而可以完全自由支配時間，否則等於是原來工作時間的延長。此外，應注意醫院有無「被call而未到班」的規定，甚至懲罰(例如扣薪或扣假等等)，若有，更能證明此一待call時間非屬休假。
承上原則，依您來信所述「醫院在排off班，卻必須on call，但有給值班費用」，等同雇主要求勞工在休假日工作，依照勞基法第39條規定，雇主必須徵得勞工同意始得為之，且在勞工同意於休假日工作後，雇主應加倍給付工資。
2. 因此，對於上開的「加班」情形，您必須注意下列幾點：
(1)是否有在得到您的同意下，雇主要求您到班工作？如果無得到您的同意，雇主不得強逼您在排班休假日上班，否則違反勞基法第39條。
(2)在雇主要求您到班工作後，雇主所給的值班費用是否符合勞基法第39條所定「工資加倍給付」之數額？如果不足額，同樣違反勞基法第39條，雇主有未足額給付工資（或加班費）之違法。
(3)對於雇主違反勞基法第39條規定，主管機關得依同法第79條第1項第1款規定處以2萬元以上30萬元以下罰鍰。
第二、負時數得否扣薪部分：
答：原則上不可以。
（一）勞工僅於約定工作時間有工作義務，雇主不得單方變更「上班時間的配置」，而將工作時間擅自更改為「正」「負」工時紀錄：
依照您的來信，所謂負時數主要是因為醫院為節省人力，在病人數不足時強迫勞工放假，以致出現勞工實際上班時數少於約定或法定上班時數之情形。然而，勞資雙方既然已約定好工作時間（包括每月或每日），這個約定包含以下二個部分：
- 第一是「約定的工作時間時數」(例如每天9小時、每月168小時);
- 第二是「約定到班的時間」(例如每天早上9點到下午18點)」(也就是「上班時間的配置」)
以上這二者都是勞工的勞動條件，簡單來說，如果勞工依約定的時間來上班，但雇主因為沒有病人而要求勞工回家，此時，勞工已經盡到依約定時間提供勞務的法律上義務，但相對的，雇主沒有盡到「受領勞務」的責任，也就是在勞工願意上班時被雇主拒絕，此時依法由雇主負擔這個期間的風險與損失，勞工仍然可以領原薪而且沒有補班的義務，這就是「經營者(資方)」的法律責任，亦即我國民法第487條所規定的「僱用人受領勞務遲延時，受僱人無補服勞務之義務，仍請求報酬」。
如果雇主不這麼作，反而將勞工的工作時間配置更改到醫院有病人的時間，並一方面把原來的上班時間刪除記為負時數、另一方面要求之後補班，有補的才記正時間，這等於違反本來就「上班時間的配置」此項勞動時間的約定，不但對於勞工私生活的安排產生重大影響，對於勞工的薪資計算也有不利，等於不利益變更勞動條件，原則上是無效的。
（二）再者，雇主的「負時數」作法也形同變相無薪假，未經勞工同意乃屬無效，您有以下權利可以主張：
此外，你所述的負時數與實務上常見之「無薪假」性質相似，依照勞動部及法院判決，均認為雇主不得在未經勞工之同意下擅自減少工作時間及依比例減少工資，此時無論勞工出勤與否，雇主均負有依原約定薪資給付報酬之義務。謹提供下開相關之勞動部函釋及法院判決，供您參考：
(1)行政院勞工委員會97年12月22日勞動2字第970130987號函：「雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同意，故可暫時縮減工作時間及依比例減少工資，惟為保障勞工基本生活，原約定按月計酬之全時勞工，每月給付之工資仍不得低於基本工資。」
(2)行政院勞工委員會98年2月13日勞動2字第0980130085號函：「雇主未經勞工同意，逕自排定所謂『無薪休假』，自屬無效之變更，勞工縱未於所謂『無薪休假』當日出勤，因係雇主逕自免除勞工出勤義務，勞工無補服勞務之義務，雇主仍應依原約定給付報酬。」
(3)最高法院99年度台上字第1836號民事裁定：「…係上訴人要求所致，即係可歸責於其事由而仍應照發工資。又上訴人就九十七年薪資既未按兩造勞動契約約定時間發給，且未經被上訴人同意，實施無薪假，自行扣減無薪假薪資，被上訴人未於無薪假當日出勤，係上訴人拒絕受領，自無補服勞務之義務，上訴人仍應依約補足片面扣減工資，上訴人既未予補足，其有未依勞動契約給付被上訴人工作報酬自明，被上訴人先後於九十八年一月二十三日及二月十八日不經預告向上訴人終止兩造勞動契約，為屬合法，上訴人嗣後再向被上訴人終止契約，不生其效力。」
（三）承上說明，若雇主未經勞工同意，正負工時間之記載乃是無效，雇主唯一可以主張有效的的例外可能性為「合理性變更」，說明如下：
就勞動條件的變更，我國法院承認「合理性變更」的例外情形，亦即，法院認為雇主有合乎「合理性與必要性」的理由時，可以例外由雇主單方變動勞動條件（但雇主就該「合理性與必要性」負有舉證責任），且工作時間與工資為勞動契約中的核心條款，雇主更需具體舉證，且與該事由對勞工造成的損害應予比較。而所謂「合理性與必要性」是指，例如法院會考量雇主變更勞動條件的原因(考慮企業經營情況之低迷、經營環境是否惡化至改革工時制度有其必要性)，以及變更後對勞工經濟上不利益之程度、相關其他待遇之改善等一切情狀。
就您的情形而言，雇主擅自強迫勞工休假，減少工作時間，相對應地工資亦有所減少，使勞工受有雙重損害，就此雇主有義務舉證變更重大的合理性與必要性，若無法證明或是被判斷為不具有合理性與必要性，勞工也沒有事後補班的義務，雇主也應依原來的工時約定給付工資，您所稱「院方仍要求要補足負時數，否則就需賠錢一事」，院方就是違法。
（四）結論：
既然所謂負時數是雇主片面強迫勞工休假（或減少工作時數）所造成，該不利益變更勞動條件應屬無效（本件是雇主只是為節省人力在病人少時強迫放假，難認具有合理性與必要性），則應認為由雇主繼續給付該負時數之報酬，雇主不得擅自扣除應給付與勞工之報酬，也不可以要求勞工補班，否則應屬違法。違反者，除在您和雇主間之私法關係上您可以請求雇主返還所欠之工資外，在行政責任上，主管機關亦得處罰雇主。
第三、建議的救濟作法：
所謂負時數之情形在多數會員身上均有發生，故建議工會以工會名義與醫院協商有關負時數之解決，並可訂於未來雙方之團體協約內；協商時可以上開法律上之論述告知資方可能違法。如資方無正當理由不願協商，可能構成不當勞動行為（團體協約法第6條規定參照）。此外，針對雇主上開違法，亦可向當地主管機關申訴或申請勞動檢查。
有關勞動檢查之申請，請參考本工作室系列的問答：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/3197986
＊關於「on call」是否算是加班之問題，本工作室近期會另撰專欄新文解析，敬請期待！
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