◎邱羽凡律師&張詠善律師 (勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

*本件諮詢感謝勞動視野工作室顧問張鑫隆教授給予補充意見 

【爭議經過與問題】
我在某餐飲店工作，本來每天工作八小時的時薪是120元，但老闆六月中旬時通知，所有用小時計薪的工作一律改為月薪制32000元，比換算成時薪（120元）還低，這不是變相減薪嗎?雇主可以這樣變更我的計薪方式嗎？ 

 【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】 

依您的來信，依您所述，您過去似是時薪制之員工，但自7月起「月薪32000元，比換算成時薪（120元）還低」，也就是改為月薪後的總工資比過去以日計算時更少，但工作時間似乎未有減少?若確是如此，則有雇主片面變更勞動條件而淪變相減薪的問題，說明如下：

第一、雇主片面變更勞動條件而淪變相減薪之疑：

勞工之薪資計算採時薪制或月薪制，對此我國法律並無明文限制，通常前者多被運用在部分工時勞工，因為工時低於正常工時且每月排班時數並不固定，除非有另外約定最少時數之工作，否則工作量並不受保障。

雖然勞資雙方可以依己身需求與個別狀況來約定計薪方式，但若勞工的薪資與基本工資掛勾，就要特別注意，我國的基本工資制度區分為時薪基本工資和月薪基本工資，前者因為工作量不受保障，在政策上設定之每小時最低工薪會高於月薪平均日薪。例如今年(2015年)7月1日開始實施的最低基本工資，時薪與月薪制所計算出的時薪也有相當之差距：

Ü  時薪120元

Ü  月薪為20008元，換算為平均時薪時應以30日計算，因為依據勞基法第39條規定，例假日和特別休假之工資均應照給，所以基本工資的月薪所得之平均時薪約為83元，與基本工資的時薪差距相當大。

時薪制之薪資較高乃是因為雇主僱用勞工時，就工時不固定的工作採時薪制時，雇方可以節省人事成本，但相對於勞工會有工作時數不穩定的問題，所以讓雇主要付出較多的成本，以防止雇主大量使用這種工作型態，同時也可以保障部分工時勞工的權益。

如果雇主將原本採行之時薪制改為月薪制，可能對勞工工時之安定性有所保障(也可能有例外)，但是如果每月工時不變的情形下，月薪卻比時薪時的收入減少時，則有可能是雇主為規避時薪制的薪資成本增加而改採月薪制的作法。

對此，應注意，「計薪方式」也是勞動條件的內容之，如果未經勞工同意，這樣的作法已違反勞動契約片面變更契約內容，應屬無效，可向雇主請求返還變更計薪方式前後的差額。綜上所述，您本來是時薪制且時薪為120元，更改為月薪32000元後，建議您應將計薪方式前後的工時時數相對照，以確認有無「工時不變、工資變少」的情形，若有，應立即向雇主表示不同意變更之意思，並請求計薪變更以來的薪資差額。如同意採月薪制的話，亦應約定給付至少依時薪120元及過去工時數(扣除超過正常加班時數)計算之薪資作為月薪的工資額，且月薪之每日工作時數低於法定正常工作時數8小時，亦應明確約定每日工作時數，實際上超過該工時，雇主應給付至少平日月平均時薪以上的加班費，逾正常工時8小時的部分應該勞基法第24條，延長在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上；再延長工作時間在2小時以內者，加給2/3以上。

第二、針對上開違法情形，建議您作法如下：

(一)先依雇主表示上述法律見解，如未獲雇主接受，可向當地勞工主管機關檢舉雇主有上開明顯違法之情形。由勞動檢查機關派員檢查後認定雇主確實有該違法情形，得處以一定金額之罰鍰。

有關申請勞檢的事項，請參考本工作室的系列專文：

http://laborvision.pixnet.net/blog/category/3197986

(二)但這只是主管機關和雇主之間的公法上處罰關係而已，不會因為主管機關處罰雇主，您和雇主間之私法關係就可以得到救濟。如果您要針對和雇主之間的私法關係得到救濟，您應該還必須向當地勞工主管機關提起勞資爭議調解，請求雇主給付積欠之加班費，如調解不成立，再請向法院起訴請求。有關向法院起訴請求之勞工訴訟，如您需要律師或詢問相關法律問題，建議您可尋求當地之法律扶助基金會幫助，相關資訊請參考本工作室專文：http://laborvision.pixnet.net/blog/post/62020857

◎邱羽凡律師&陳品安律師 (勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)  

【爭議經過與問題】
我目前49歲，在同一間公司服務30年以上，已符合退休資格，過去一直負責內勤工作，但公司去年以考績不佳為由而對我進行3個月工作改進計劃，評估結果均為不適任，但不採納本人意見即逕行以不適任理由資遣我。我屆已退休，中年失業難找工作，是否可以請求恢復僱傭關係或請求公司補退休金給我？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

第一、關解僱爭議所涉的退休金請領部分：

依您所述，您年49歲且服務30年以上，已符合退休資格卻遭解僱而失去退休金，此乃實務上常見之以解僱規避退休金的爭議，就此，說明如下：

一、第一種情形為「雇主解僱無效」，您主張僱傭關係仍然存在之退休金請領方式：

(一)本件解僱可能無效之理由如下：

1.  依您所述，公司以考績不佳為由，對您進行3個月工作改進計畫，並逕以不適任理由資遣，其終止勞動契約之依據可能是勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」

2.勞工確有不能勝任工作之事由時雖得由雇主解僱，但是依最高法院104年台上字第129號民事判決意旨：「勞動基準法第11條第5款所稱『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』者，舉凡勞工客觀上能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，即得終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』」。由此可知，如公司要以您不能勝任工作為由終止勞動契約，必須要有您於客觀上能力、學識、品行等未能符合工作上之要求，或有主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，例如能為而不為、可以做而無意願做等等之情事，而且雇主必須舉證責任來證明上列主張，單純主張勞工能力不能勝任並不會被法院所採。另外，就「3個月工作改進計劃」部分，若此一計劃的實施方式與要求與過去您服務30年的工作要求偏離，也就是有異常的要求，且公司以此異常要求來評定您工作表現不佳，可能會被法院認定不符合職務上的要求而不得以此判定有不能勝任工作乙事，就此你可以舉證過去工作要求與工作表現作為對照，然後主張向來工作表現受公司肯定而無不能勝任，解僱從而不符合勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」而屬無效。

(二)若主張解僱無效，因為您已符合自請退休之要件(即勞基法第53條「工作25年以上者」)，請求給付退休金之方式有二：

    1. 先要求復職再於後職後申請自請退休：

如您無前述不能勝任工作之情事且欲繼續工作，就您提到「本人未達退休年齡, 因不同意資遣不適任之理由,及本人中年失業難找工作, 是否可以請求恢復僱傭關係或請求公司補償損失(優退條件)」，答案是則您可以主張公司係違法解僱，具體上可以向法院訴請確認僱傭關係存在，一併請求雇主給付非法解僱期間的工資，然後於復職後想申請退休時(且未達雇主應強制您退休時)，要求雇主給付退休金。

2. 主張解僱無效並同時申請自請退休：

如您無前述不能勝任工作之情事，您可以主張公司係違法解僱，所以勞動關係仍然存在，您可以隨時為自請退休。此處，因我國目前已實施勞工退休金新制，但依您所述，似是選擇繼續適用勞基法舊制?若是，則具體上，您可以發出存證信函表示：雇主所為之解僱違反勞基法第11條而屬無效，勞動關係仍然存在，本人依勞基法第53條主動終止契約並要求雇主給付退休金。

但若您是選用新制但保留未結清舊制年資?若是「選用新制但保留未結清舊制年資」，那依勞工退休金條例第11條第2項，所保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第五十三條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。就適用新制的部分，您需於年滿60歲才可以向勞保局支領，但應注意雇主有無依法按月為您撥勞工退休金。

二、第二種情形為「雇主解僱有效」，您要求給付退休金之方式：

(一)若雇主解僱有效，也就是您無法推翻雇主主張勞工有不能勝任工作的事由時，勞動關係已經消滅，但重點在於雇主解僱您之時，您已符合自請退休之要件(即勞基法第53條「工作25年以上者」)，若您是「選擇繼續適用勞基法舊制」或是「選用退休新制但保留未結清舊制年資」時，雖尚未申請自請退休就遭解僱，但就舊制年資的部分(就是適用勞基法部分的年資)，我國法院認為「勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則僱主即得藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞動基準法之立法本旨。」(最高法院九十二年度台上字第二一五二號判決參照)。

簡言之，雇主不可以「藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務」，而您提到「本人未達退休年齡, 因不同意資遣不適任之理由,及本人中年失業難找工作, 是否可以請求恢復僱傭關係或請求公司補償損失(優退條件)」，答案是縱解僱有效，您還是可以請求給付退休金。

(二)上述問題提供參考判決如下，您若前往勞工調解或提出訴訟，可附上作為論理上的證明：

1. 最高法院九十二年度台上字第二一五二號判決:「經查：依勞動基準法第十二條或第十五條規定終止勞動契約者，或定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資、資遣費，為勞動基準法第十八條所明定，退休金並未包括在內，故雇主依勞動基準法第十二條第一項第四款規定終止勞動契約時，勞工仍得向雇主請求給付退休金。又依退休金之經濟性格觀之，工資本質上係勞工提供勞動力之價值，退休金之性質為「延期後付」之工資，為勞工當然享有之既得權利，於勞工退休時支付，且不因勞工事後離職而消滅。退休金本質上係以勞工全部服務期間為計算標準所發給之後付工資，雇主自不得以懲戒解僱為由，剝奪勞工請求退休金之權利。…勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則僱主即得藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞動基準法之立法本旨。上訴人辯稱：被上訴人雖符合自請退休條件，惟其於伊依法終止勞動契約後始為自請退休之意思表示，此自請退休終止契約意思表示不生效力，伊無給付退休金之義務云云，亦不足採。」
2. 台灣高等法院台中分院九十二年度勞上字第十五號判決亦認:「上訴人又以依勞基法第十八條規定，有同法第十二條或第十五條規定終止勞動契約之情形者，勞工不得向雇主請求加發「預告期間工資」及「資遣費」，依舉輕以明重之法理，勞工既連「預告期間工資」及「資遣費」均不得向雇主請求發給，當然也不得向雇主請求給付退休金等語，惟從退休金之經濟性格觀之，工資本質上係勞工提供勞動力之價值，而勞工所獲得之工資因未充分反映勞動力之價值，是此部分未付予勞工之工資持續累積，而於勞工退休離職時，以符合一定法定條件者，如勞基法第五十三條第一款「工作十五年以上年滿五十五歲者。」第二款「工作二十五年以上者。」，結算並支付之，亦即退休金制度係雇主將應給付勞工之足額工資撙節一部分逐漸累積，而於勞工退休時支付。準此，退休金具有『延期後付』工資之性質，為勞工當然享有之既得權利，兼有保障勞工日後生活之目的，然上開有關勞工不得向雇主請求「預告期間工資」及「資遣費」之規定因與請求退休金之性質不同，從而，退休金之請求自不因勞工事後離職而消滅。據此，退休金本質上既以勞工全部服務期間為計算標準所發給之後付工資，則雇主以懲戒解僱為由剝奪勞工請求退休金之權利，於法尚非允當…按勞工工作二十五年以上者，得自請退休，勞基法第五十三條第二款定有明文。此項勞工自請退休之權利，僅以工作二十五年以上為要件，並不以因不可歸責於勞工自己之事由而終止勞動契約之勞工為要件，或雇主終止勞動契約之意思表示生效在前而受影響，即已符合自請退休要件之勞工，若有勞基法第十二條第一項各款之事由者，雇主固得不經預告終止契約，但此與勞工之退休權利，在概念上及事實上，均屬兩事。蓋勞工有該條各款規定所定之情形時，法律既規定雇主可行使懲戒性質之解僱，而勞工所為若因此對雇主造成損害，依法對於雇主亦應另負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任，如再認為雇主的懲戒解僱權，優先於勞工的自請退休權利，對於勞工之懲罰，顯然過重，亦與勞工退休金制度之目的，旨在保障勞工晚年之生活相違背。再者，以僅工作數年之勞工，與符合自請退休要件之勞工，違犯相同過失並均遭雇主解僱，如認為後者不能申請自請退休，則形式上相同的解僱，對於兩者所生之實際上損害或懲罰，顯然是不能等同並論，不符公平原則，益可明瞭，…上訴人再以：勞工故意違反工作規則或勞動契約情節重大，在被移付調查懲處後，仍可享有申請自請退休之權利，因懲處無益，事業單位對於該等勞工勢將無法約束管理，該等勞工豈非可以肆無忌憚等語，惟符合退休要件之勞工，是否因被懲處解僱，不影響其請求退休金之權利，而造成雇主管理上之不便？上訴人並未舉證以實其說，且衡之常理，新進之勞工，因不符合退休之要件，對於退休金之期待，自較薄弱，而資深或符合退休之員工，因雇主為達減省退休金之給付，藉詞予以解僱之可能性反而較高，適足證明對於員工管理之良善與否，乃雇主自己企業經營管理之問題，要與勞工合於何種要件始得申請退休無涉，是其所辯，實不可取。」

◎邱羽凡律師&蔡晴羽律師 (勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
我之前遭公司非法解僱，打贏訴訟復職後不到半年又突然被公司以勞基法11條第2款即公司虧損為由再次資遣，並於告知當下即要求隔日不用上班，本人於隔日寄發存證信函，言明並無去職之意，並已向勞工局申請調解，想請問：
由於公司未上市櫃及公開發行，而雇主也未提供說明，我要如何知道公司是否真有虧損？
若能看到公司財報，並發現不實時，若欲再次提起確認僱傭關係存在之訴，請教建議的訴訟策略應為何？可以申請訴訟抶助嗎？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

針對雇主有非法解僱之時，您目前的處理是否合宜，即「本人於隔日寄發存證,言明並無去職之意，並已向勞工局申請調解」，就是否以及如何進行復職訴訟之部分，提供意見如下：

第一、雇主以虧損為由解僱勞工時，若不符合勞基法第11條第2款之規定，解僱即屬無效，就您的情形提供意見如下：

（一）虧損事實乃由雇主負舉證責任

1. 關於公司財報部份：

(1) 如果公司未上市櫃及公開發行，一般而言財報不會特別公開，因此可能無法透過一般方式得到公司財報資訊。

(2) 然而，由於公司就其雇主的身分必須舉證證明其解僱合法，也就是公司必須舉證證明合乎勞基法11條第2款虧損之要件，因此在調解過程中可以要求公司出具相當證明；於訴訟中也可以和法官說明並由法官請公司提出財報等舉證，如果公司無法舉證證明虧損，就必須認為其主張是沒有理由，解僱自然失去法定事由而屬無效。當然，如果您確信公司財報顯示並無虧損，也可以主動請求法院發函請國稅局提供公司報稅資料等佐證其財務情況。又，公司即使能證明其有虧損，乃必須是雇主未能獲利為長久性之狀態，一時虧損並不屬之。

2.假若公司財報不實之應對：

(1) 如果於訴訟中公司或法院函查取得之財報或報稅資料有不實記載之情況，您可以向國稅局提出檢舉告發或向地檢署提出刑事業務登載不實等告訴。

(2)然而無論前述何者，國稅局或地檢署可能都會請您必須提供一定程度的證據或說明您根據什麼樣資料或證據判斷財報或報稅資料不實，這部分您也必須有一定程度的舉證。

（二）勞方因虧損而被解僱時之訴訟應對重點：

雇主欲以虧損此一經濟事由解僱勞工時，最基本的要件即是「舉證證明確有虧損之事實」，即上述之說明，然而，實際財報或報稅情況可能真的顯示出有虧之情形，所以握有財報未必可能能夠對您有利，就此，在訴訟實務上提供下列建議給您：

1.虧損作為解僱事由之認定：

勞基法第11 條第2 款之虧損是指雇主的收入大於支出的事實，但欲以「虧損」若為由來解僱勞工已涉及對勞工生存保障之基礎條件的影響，所以法院均認為「僅暫時性獲利減低不屬於虧損」而不得以此為由解僱勞工。換言之，只有「長期性的虧損」時才能解僱勞工，而實務上法院多以二或三個營業年度的損益表為認定，也就是以長期之會計年度作為判斷標準，且若公司有長期虧損但經營有逐漸回升之情形時仍不得解僱勞工。您可以初步判斷有無為此一主張的可能。

2.主張解僱不符合「解僱最後手段性原則」：

解僱最後手段性原則已為我國法院普遍採用，而在雇主以虧損為由解僱勞工時亦有法院認為應同適用此一原則，具體來說，雇主須舉證證明是有減少勞動力需求（如公司另有再陸續增聘、約聘人員，或有繼續應徵人才，可能就沒有減少勞動力需求），亦即非謂雇主遇有虧損情事時，即得任意解僱勞工，法院即曾判定「以虧損為由，片面終止與上訴人間勞動契約之同一時期前後，仍陸續增、約聘十二名員工，並對在職人員調薪等情」（最高法院102年度台上字第100號判決參照），即不符合此一原則。另外，若有適合您的職缺、或是雇主因為虧損而裁減之職缺與您的工作均無關時，此時均不得以有虧損之事實來解僱您，此處提供您一判決供參：「法院審理結果認為，被告之營運確實呈現虧損情形，並已持續一段時間。惟本件被告既仍有電話行銷組人員、電訪組長、民權印刷廠、影視記者等職缺，而以原告學經歷擔任此等人員的職務尚足堪任，被告若認尚有不足，自應先對原告施以基本訓練並為安置，被告未採此途徑，即遽予終止兩造間僱僱傭契約關係，顯有違解僱最後手段性原則」(台北地院九七年度勞訴字第七九號參照)。違反解僱最後手段性原則的解僱仍可能不合法，建議您可以朝這個方向舉證嘗試推翻雇主解僱的正當性，以獲得復職之判決結果。

第二、勞工訴訟輔助部分：

根據解僱不合法，您可能會提起確認僱傭關係存在與給付工資之訴，根據法律規定之有關勞工訴訟補助，說明如下：

（一）訴訟費用酌減部分

就本案訴訟裁判費部分，可以暫免徵收二分之一裁判費（勞資爭議處理法第57條規定參照）；又如聲請定暫時狀態處分，則可以請求法院面擔保金額不高於請求標的之十分之一（勞資爭議處理法第58條規定參照）。

（二）法律扶助基金會之免費律師扶助代理

針對勞工與雇主發生勞動基準法終止勞動契約之爭議，如勞工「個人」每月收入總計未超過新台幣8萬元、資產未超過新台幣3百萬元（但勞工名下之自住不動產可不記入），而合乎法律扶助之標準時，則可以申請由法律扶助基金會之義務律師免費律師代理訴訟，詳請參考法律扶助基金會網站（網址：http://www.laf.org.tw/tw../b3_1_2.php?msg1=38&msg2=438）

◎郭曉丰律師 (勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】   
我於去年九月公司輔導身障人員時以身障身分進入公司，職務為電訪開發人員，是領固定月薪的人員，沒有業績的要求。後來公司因經營問題今年五月司要求我轉為正式業務人員，或是轉為時薪工讀人員，因為工讀薪水實在太少，當時只好同意轉為業務。轉為業務之後，公司又拿出一份公司規章要大家簽名，其中有一項規定：「若連續三個月未達業績標準，則同意自動轉為工讀，或自願離職。」想請問律師：
1.此項規定是否符合勞基法規定？ 
2.如果我簽名是否等於同意這規定？
3.若業績未達要求，不同意轉為工讀，是否可以要求公司資遣並簽發非自願離職書？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

第一、雇主調職權與調職五原則之適用：

(一)   將您從電訪開發人員調動為業務乙職，原則上應無不法，但應注意身障人員之保護規範：

現今法院見解多認為，為尊重企業經營自主權及考量勞動實務上運作，除非勞動契約中有明確約定，或從勞資雙方履約過程得確定雙方就工作場所及工作內容已有明確限定外，應認勞工在訂定勞動契約時，雙方已經默示合意雇主可以在合理範圍內將員工調職。

(二)   至於何為合理範圍內的調職，實務通說以內政部74年9月5日台內勞字第328433號函所揭示「調職五原則」作為判斷基準，也就是：

1. 基於企業經營上所必須；
2. 不得違反勞動契約；
3. 對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；
4. 調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；
5. 調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。

(三)   承上，您的情形得由調職五原則一一判斷調職是否合法：

1.       因您的問題前提是「公司在104/2因經營問題重整」，於此我們先假定雇主在企業經營上確有將您調整職務之必要。

2.       依前述，實務上多認為除非雙方的僱傭契約有明白表示不可以調職，就是擔任電訪開發人員，否則多認為在締約時，雙方默示同意雇主合理情況下可以調職，所以雇主此次將您調職，並未違反勞動契約。

3.       自您的問題中表示「因為工讀薪水實在太少，當時只好同意轉為業務」，加上關於電訪開發人員和業務的勞動條件，您並沒有多著墨，我們推論業務的薪水及勞動條件，與原先電訪開發人員相比並沒有明顯不利變更。

4.       電訪開發人員和業務的工作內容從您的描述看來，除背負業績與否，都是對外開發業務，工作本質而言，原則上應為您體能與技術上所能勝任。然而，需特別注意，我國就業服務法與身心障礙者權益保障法針對身心障礙者有特別的保護規範，您可以衡量是否有因為身心障礙而受到不平等待遇的情事，例如雇主對於業績程度的要求雖然和其他非身障勞工是一致的，但是就身障勞工而言，在提供勞務時，與其他人比較，其身障之因素對於該業績之達成可能會產生妨礙時，此時雇主對於其業績程度之要求可能違反歧視待遇禁止之規定。相關保障規範如下：

(1) 身心障礙者權益保障法第16條第1項：「身心障礙者之人格及合法權益，應受尊重及保障，對其接受教育、應考、進用、就業、居住、遷徙、醫療等權益，不得有歧視之對待。」

(2)身心障礙者權益保障法第40條第1項前段：「進用身心障礙者之機關（構），對其所進用之身心障礙者，應本同工同酬之原則，不得為任何歧視待遇。」

(3) 就業服務法第5第1項前段：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視

5.       您未特別提及工作地點，推論工作地點相同。

(四)   由上可知，雇主將您從電訪開發人員調動至業務，原則上未違反調職五原則，而且在調動前您選擇擔任業務，又從104年3月開始任新職務至今，您已經無論明示或默示都同意調動，該次調動應合法，僅需特別注意上述平等原則之問題。

第二、公司給大家簽「公司規章」的性質為「工作規則」，應符合勞基法：

(一)    什麼是「工作規則」？

1.  工作規則依勞基法第70條所規定，是公司為了事業順利運作，而就勞動條件、職場秩序等目的而片面訂定並拘束全體員工的規則

【註：勞基法第70條：「雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之……」】

2.  雖然依該法條的規定，工作規則須經「主管機關核備」並在公司內「公開揭示」才發生效力，但多數的實務見解認為，主管機關核備只是法條規定的程序，縱然雇主漏未請主管機關核備，也只是行政處罰的問題，只要工作規則沒有違反公序良俗或其他強制禁止之規定，都不影響工作規則的效力。

【註：如最高法院81年度台上字第2492號判決意旨表示「雇主違反勞基法第七十條，工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，僅係雇主應受同法第七十九條第一款規定處罰之問題。苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效。」就持相同見解。】

3.  至於「公開揭示」，實務上多不拘形式，只要是置於員工可得知悉之處，法院都肯認符合「公開揭示」之要件，只要在「公開揭示」後勞工並未離職，就等同於默示承認該工作規則的內容成為雇傭契約的一部分，無論勞工內心是否真正同意該工作規則，亦無論勞工是否事實上知悉該工作規則的存在，事後都不能否定該工作規則的效力，也不能以不知有工作規則存在作為不承認工作規則為雇傭契約一部分之理由。

【註：台灣高等法院94年度勞上易字第26號判決意旨表示「工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則，雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示，勞工嗣後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。……勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。」為現今實務上的一貫見解。】

(二)    工作規則的效力：拘束全體勞工，但仍應受勞基法拘束

工作規則雖然拘束勞工，但勞基法是勞工的最低保障，所以如果公開揭示的工作規則有低於勞基法對勞工的保障情形，仍然是無效的。

(三)   就您的情形具體判斷如下：

雇主將「公司規章」發放所有員工審閱、簽名，應已達公開揭示的效果，包括您與其他勞工在104年4月簽名後沒有因此離職，在實務上會被認定為「默示同意」該工作規則，因此工作規則已經在公司內部對所有員工發生效力；但公司規章內的規定，還是應該受到勞基法的限制。

第三、業績未達要求是否可以轉為工讀或要求自願離職？

(一)  業績未達要求是否得調職為工讀，從前述調職五原則觀察應屬違法

1. 雇主必須說明，將業務調職為工讀的經營上必要性；如果業務和工讀所做的工作內容都相同，將勞工調職為工讀只是為了適用較低的薪資給付方式，顯然不符合企業經營的必要性。
2. 您與雇主的僱傭契約是約定正職員工，雇主如果片面將您變更為工讀，顯然是違背勞動契約，應不在當初締約時默示同意雇主得合理調職的範疇；尤其如果工讀是適用時薪(假設)，您和雇主是約定一班正式雇員的月薪制，更是明顯違背勞動契約。
3. 從業務變成工讀，從您的敘述中得知薪資明顯降低，顯然勞動條件和薪資都有重大的不利益變更。
4. 調動後的職務為您體能技術所能勝任，未違反此原則，但仍應注意上述的就業服務法與身心障礙者權益保障法規範有無違反。
5. 調動後工作地點未過遠，未違反此原則。
6. 由上述可知，原則1~3都違反了，但4、5未違反，但不用擔心，調職五原則是用來檢視雇主調職是否合法，調職只要違反任何一項，對勞工而言都是重大不利益，所以實務上認為，只要違反任何一項，就是違法調職，您可以不必遵守。

(二)  不願意轉工讀，雇主亦不能強迫「自願離職」

1. 僱傭契約在勞雇雙方履約過程中，勞基法保障勞工不被雇主任意解雇，所以雇主只有在有勞基法第11條資遣事由及第12條懲戒性解雇事由發生時，才可以依法終止僱傭契約，即使雇主在工作規則單方面制訂對勞工極不利的解僱事由，也因為違背勞基法無效。
2. 從您的狀況看來，若您未達業績，雇主可能以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」為解僱理由，但未達業績僅表示未能達到公司要求，而公司之要求或許有不合理、過高等情，即便公司要求合理，您如果努力工作，有業績未達之情形，亦不能當然認為您確實不能勝任；而且即使您確實不能勝任，雇主也不能直接將您解雇，依勞基法非常重視的「解雇最後手段原則」，雇主亦應為您調職，調職到全公司之職位您都不能勝任，才可以解雇。
3. 特別要注意的是，如果雇主以前述事由將您解雇，即便程序合法，亦應給付資遣費，絕不能以強迫「自願離職」規避資遣費給付義務。

勞動基準法104.05.01新修正解析

◎蔡晴羽律師（勞動視野協會(籌備中)研究員）

勞動視野協會（籌備中）編輯室 ：

國際勞工組織早在1935年便建立每周工作40小時的原則，我國公務員早在2001年時，就實施周休二日，然而我國勞動基準法（下稱勞基法）卻繼續維持雙週84小時工時制度，終於立法院於民國104年5月15日修正通過，將法定正常工時縮減為一週40小時，本次修法自明年（105年）1月1日施行。本工作室將本次修法重點整理如下，供各勞工朋友參考：

一、 法定正常工時縮減為一週40小時，行週休二日制度：

本次修正勞基法第30條第1項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」也就是說，勞工朋友正常工時改採週休二日制度。

此外，本次修正勞基法第30條第7項規定也指出，雇主不得以第一項正常工作時間之修正，作為減少勞工工資之事由。也就是說，雇主自明年1月1日起必須配合將勞工正常工時縮減為每週不得超過40小時外，也不能因為這樣的縮減去減少原與勞工約定之工資。

如果雇主違反未配合縮減勞工之正常工作時間，或因為縮減正常工時去減少勞工工資，依新修正勞基法第79條第1款，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰。

二、 雇主對勞工出勤記錄應記載至「分鐘」為止，且應保存「五年」；不得拒絕提供給勞工：

新修正勞基法第30條第5項規定，雇主應置備勞工出勤紀錄，從修法前僅1年延長為應保存「5年」。如違反者則依新修正勞基法第79條第3款，將處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰。

此外，新修正勞基法第30條第6項規定，勞工出勤紀錄，從應逐日記載勞工出勤情形，修正為應記載至「分鐘」為止；且更重要的是，清楚明定勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主「不得拒絕」。如違反者，則依新修正勞基法第79條第1款，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰。

這樣的修正將有助於勞工日後得以向雇主要求提供出勤記錄，以利作為主張雇主違法超時令勞工加班或違法未給付加班費之證據。

三、 雇主配合勞工家庭照顧需要，應准許於一小時範圍內之彈性工時：

新修正增訂勞基法第30條第8項規定，於正常工作時間，雇主得視勞工照顧家庭成員需要，允許勞工於不變更每日正常工作時數下，在一小時範圍內，彈性調整工作開始及終止之時間。

舉例而言，如勞工為配合接送小孩上下學需要，請求雇主調整原訂上午7點上班時間，彈性延後至上午8點上班，並延後1小時下班，雇主不得拒絕；或是原訂下午6點下班，以彈性提早1小時上班方式以利提前至下午5點下班。

這樣的條文修正，固然有助於勞工安排家庭生活，然而，可惜的是並未設有任何對應罰則規定，日後必須仰賴主管機關大力宣導，並期待雇主能遵守此條文意旨。