◎ 張詠善律師(勞動視野工作室法律諮詢義務律師) 

【爭議經過與問題】

105年度的國定假日，遇到很多次星期日。公務機關補休的日子是星期一。僱主要求星期一正常上班，然後星期天該國定假日的補休假，要求六個月內得補休完。

要詢問之問題：遇到國定假日的補休日，僱主要求正常上班不給予加班費，只給予六個月內補休完的一日補休假。有無違反勞基法呢？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、本件爭議之前提：

先假設您來信提到的「星期日」，是您與雇主所約定之「例假日（即勞基法第36條所定7日中至少應有1日放假）」，才會發生「國定假日適逢例假日，應如何解決」之問題。因為如果星期日不是例假日，國定假日和例假日均須各別放假，並無重疊而發生補假與否之問題。

二、國定假日適逢例假日，雇主是否應該在翌日補假，勞工主管機關有不同見解：

(一)甲見解：應於「翌日」補假，如：行政院勞工委員會76年12月11日(76)台勞動字第8984號函：「休假日如適逢例假日翌日補假一日，該補假日可否與其他正常工作日對調，可由勞資雙方自行協商為之。」

(二)乙見解：應予補假，但不限於「翌日」補假

1、勞基法施行細則第23條之1：「本法第37條所定休假，遇有下列情形之一者，應予補休：一、本法第36條所定例假。二、勞工因本法第30條第1項所定正常工作時間修正縮減致無庸出勤之時間。」

2、勞動部103年5月21日 勞動條3字第1030130894號 ：「依『勞動基準法』第37條及「勞動基準法施行細則」第23條第3項第9款規定，指定『勞動基準法』第37條及『勞動基準法施行細則』第23條規定應放假日，適逢『勞動基準法』第36條規定之例假或其他無須出勤之休息日，應於其他工作日補休，自104年1月1日生效」。

三、在採上述甲見解之前提下，可能會發生兩種情形：

(一)如您有與雇主約定該補假日（星期一）與其他正常工作日對調之情形：

所謂的約定，通常係在個別的「勞動契約」中有明確載明，但如雇主片面以「工作規則」或內部相關辦法規定補假日與其他正常工作日對調，也可能被認定該工作規則之規定成為勞動契約之一部分，而可認為個別勞工與雇主已有上開對調的約定。除此之外，「團體協約」中也可能針對補假日與其他正常工作日對調有所約定，此約定可以拘束適用該協約之工會的會員（個別勞工）。

因此，如可認為您與雇主已有約定補假日（星期一）與其他正常工作日對調，則該星期一已是正常工作日，您在當天上班工作，自然沒有所謂加班的問題，亦即，只可以領當天出勤的工資，而沒有加班費或補休。

(二)如您沒有與雇主約定該補假日與其他正常工作日對調之情形：

反之，如果勞動契約、工作規則或團體協約均無約定補假日與其他正常工作日對調，則該補假日（星期一）依法既屬放假日，雇主要求您來上班，即屬假日加班，依照勞基法第39條規定工資應該加倍發給，或者得到您的同意給予補休。在您同意補休之情形，必須注意到下列兩點：

（１）必須是您有同意用補休取代加班費的發給，否則雇主不得擅自以補休代替加班費。

（２）至於補休的期限（即何時需補休完畢），原則上是委由勞資雙方協商，所以，如果在勞動契約、工作規則或團體協約已有約定必須在事發之後6個月內補休完畢，您即受到該期限約定之拘束。但如果是可歸責於雇主的原因導致您無法在6個月內修完補休假日的話，在法理上似乎可參考勞基法施行細則第24條第3款規定，雇主應發給工資。

四、若採上述乙見解：

在採上述乙見解之前提下，雇主只要有給予您補假一日，即無違法，並不限於要在翌日（即星期一）給予補假。因此，依您的來信，雇主既然已給予您補休（只是有規定補休期限），縱使不是在星期一給予補休，也不違法。

◎蔡晴羽律師（勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師）

今年度勞動基準法（下稱勞基法）重大修正，除立法院於104年5月15日修正通過，將法定正常工時縮減為一週40小時（註1），自明年（105年）1月1日施行外，104年11月27日立法院更三讀通過「離職後競業禁止約定」、「調職」、「最低服務年限約款」等明文規範於勞基法（註2）。

本次修正乃針對過往因勞基法並無具體明文而透過主管機關函釋、法院實務操作處理之勞動契約議題予以明文化，對勞工權益自有一定程度的影響，本文以下先為扼要介紹，供各勞工朋友參考，就修法所涉之各問題（含：週休二日、最低服務年限、競業禁止條款、調職），將於本工作室下一期通訊中（2016年1月刊）以系列專文評析。

一、 離職後競業禁止約定限制之明文化

修法說明：

本次修正勞基法增訂第9條之1規定，針對雇主與勞工有關離職後競業禁止約定之限制。

1.首先，新法明文限制離職後競業禁止約定之要件，應同時具備下列各要件：（一）雇主有應受保護之正當營業利益；（二）勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密；（三）競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇；（四）雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償，且此項補償不包括勞工於工作期間所受領之給付，亦即必須要針對離職後給予額外給付。

2.前四要件如欠缺任一要件，勞雇間離職後競業禁止約定即屬無效，也就是不得拘束勞工。

3.其次，新法對於約定之競業期限，也明文期間限制，明定最長不得逾二年，如逾二年者，則解為縮短為二年。

二、 調職限制之明文化

修法說明：

本次修正勞基法增訂第10條之1規定，就雇主調動勞工工作（俗稱調職）之限制予以明文化。

1.首先，本次修訂明文雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約約定。

2.其次，本次修正亦針對調職必須遵守五項原則予以明文，包括：（一）必須限於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的；（二）對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更；（三）調動後工作為勞工體能及技術可勝任；（四）調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助；（五）考量勞工及其家庭之生活利益。

需注意是前述明文五項原則與過去實務所稱調職五原則（註3）略有不同，直接增加了第（一）、（五）項：

(1)就第（一）項禁止不當動機部分，可想見如雇主調職設有不當勞動行為動機（例如：針對工會重要幹部或參與工會之會員所為不利益調職處分）；或是對於提出勞動檢查申訴之勞工所為報復性調職或是具有性別因素等，則可能構成本款所指之不當動機和目的；

(2)就第（五）項也就必須綜合考慮勞工家庭生活利益情況，亦即將法院實務引用的工作與生活之平衡的觀點加入，例如是否可能會因調職影響到勞工照顧子女、家屬之利益等等都要列入合法性判斷考慮。

三、 最低服務年限約款限制之明文化

修法說明：

本次修正勞基法增訂第15條之1規定，就雇主與勞工約定最低服務年限條款之限制明文化。

1.首先，必須限於（一）雇主為勞工進行專業技術培訓，並提供該項培訓費用者；或（二）雇主為使勞工遵守最低服務年限之約定，提供其合理補償者之「任一種情形」，雇主才可以和勞工約定最低服務年限條款。如不合此二種任一種情形，雇主卻和勞工約定最低服務年限條款，則約定無效，即不拘束勞工。

2.其次，最低服務年限之約定的合理性部分，必須綜合審酌：（一）雇主為勞工進行專業技術培訓之期間及成本；（二）從事相同或類似職務之勞工，其人力替補可能性；（三）雇主提供勞工補償之額度及範圍；（四）其他影響最低服務年限合理性之事項，不得逾越合理範圍。如果逾越合理範圍，則約定無效，即不拘束勞工。

3.第三，本次修正亦明文如勞動契約因不可歸責於勞工之事由而於最低服務年限屆滿前終止者，勞工即不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。因此，如果因不可歸責於勞工事由，如因雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作；或是雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞，此等情況勞工本可依勞基法不經預告終止勞動契約，此時既不可歸責勞工，則雇主也不可據最低服務年限約款約定求償或要求勞工返還訓練費用。

四、 十六歲以上未滿十八歲工人與童工受相同保護

修法說明：

1.本次修正勞基法第44條第2項規定，除15歲以上未滿16歲之童工外，就16歲以上未滿18歲之人，也明文不得從事危險性或有害性之工作，亦即與童工受相同保護。

2.配合前述條文修正勞基法第46條規定，凡雇用未滿十八歲之人從事工作，雇主即應置備其法定代理人同意書及其年齡證明文件。

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註1：請參本工作室報導，【勞動權益解析】勞動基準法104.05.01新修正解析

註2：請參勞動部新聞稿「立法院今（27）日三讀通過勞動基準法部份條文增修，明確競業禁止、調動、必要服務年限及童工等規範，充分保障勞工權益」

註3：勞基法過去對調職並無明文時，多數實務就調職合法性判斷，乃參採內政部台（74）臺內勞字第328433號函標準，即如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：（1）基於企業經營上所必需；（2）不得違反勞動契約；（3）對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；（4）調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；（5）調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。

◎郭曉丰律師 (勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
今年懷孕後，於8月31日與雇主事先提出請安胎假兩個月，雇主也予以同意。8月31日有開立診斷證明兩週，因懷孕期間身體不適在家安胎休養至9月19日，亦即9月15日至9月18日共計四天沒有診斷證明。迄104年10月27日回診產檢，醫師還是建議再度休養觀察，於是與雇主延長請假，雇主同意後便寄診斷證明至公司。詎料，相隔幾日後，雇主再度詢問請假期限，我因不確定狀況何時穩定，也擔心假設狀況不好經常延長日期會造成雇主不便，解釋後表示考慮請假到產後，雇主竟以今年年9月15日到9月18日共計四天沒有診斷證明為由要視為無故曠職解僱，甚至還用line說了很多讓我覺得很難受的話，如：
「別人懷孕都可以繼續上班，為何你就不行？沒看過有人整個孕期都要請假的！你太誇張了！」「如果是別人就會自動離職，不會造成公司困擾。」「如果全部的女生懷孕都這樣請假，公司還要不要營運？如果因懷孕都不想工作，那就等生產完再找工作就好了！妳的醫生連宮縮或出血都不寫，請問我該認定你很嚴重嗎？大家心知肚明你在盤算什麼。」
我感覺雇主就是因我懷孕而又須請假而想要用這種方式解僱我！並且說出暗示想要我自動離職的話，我該怎麼辦?

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

請安胎假為勞工依法所具有之權利，若雇主不滿勞工請安胎假，以各種方式要讓勞工離職時，勞工宜援引勞動基準法(以下簡稱「勞基法」)第11-12條、性別工作平等法(以下簡稱「性平法」)第11條之解僱保護規範為保障，且不宜簽署任何「自願離職」的文件，以免喪失法律的保護，有關本件爭議，諮詢意見如下：

第一、雇主以連續曠職3日為由解雇並不合法：

(一)因30日除斥期間經過，雇主不得再以此為由解雇勞工

1. 先不論您的情形是否符合勞基法第12條第1項第6款連續曠職3日之要件，依同條第2項的規定：「雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」當連續曠職的解雇要件發生時，如果雇主要行使懲罰性解雇之權利，從雇主知道的當天起算30日內為之，如果時間超過了，不合法解雇。

2. 從您的狀況來看，您是在104年9月19日開立診斷證明書，若您是收到時立即就寄給雇主，雇主在診斷證明書送達時就知道您在104年9月15日至9月18日間有空格四日是沒有診斷證明書支撐有安胎需求的，如果這屬於無正當理由曠職的話，到104年10月27日回診產檢，早就超過30日了，雇主在此以後才寄發存證信函，已無故曠職三日為由解雇您，顯然因惟除斥期間經過而非合法解雇。

3. 另外，您不用擔心雇主事後發現30日除斥期間經過又找別的名目當作解雇理由，因為依據最高法院的見解，為了避免位於經濟上優勢一方的雇主，事前毫不審慎思量便任意解雇，事後再羅織理由正當化其行為，因此禁止事後變更解雇理由。既然雇主已經以存證信函告知是以無正當理由連續曠職三日為由解雇，事後就不能再隨意變更解雇理由。

【註】勞基法第11條、第12條雖分別規定雇主之法定解僱事由，然勞工屬於僱傭關係中經濟及地位弱勢之一方，為保障勞工之工作權，避免雇主恣意解僱勞工，則雇主在通知解僱勞工時，有明確告知解僱勞工事由之義務，使勞工適當地知悉其面臨遭解僱之事由及相關法律關係之變動。況且，基於誠信原則暨防止雇主恣意解僱勞工，雇主更不得事後隨意改列或增列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知上之事由，於訴訟上再加以變更或增列主張，或將解僱後所發生之事由於訴訟中併為主張（最高法院101年度台上字第366號判決、95年度台上字第2720號判決意旨參照）

(二)依據性平法第11條第2、3項之規定，以懷孕為理由解雇勞工，其解雇無效：

雖然公司形式上找了個曠職三日的名目作為解雇事由，但從雇主的LINE對話中可以看出來，雇主內心真正的解雇理由是因為您懷孕又有安胎需求。在這種情況下，曠職三日只是懷孕歧視的包裝，此顯然已經違反性平法第11條第2項「工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。」之規定，再依同條第3項「違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」之規定，以此懷孕歧視之理由解雇勞工，解僱(終止勞動契約)不生效力。

(三)104年9月15日至9月18日四日未有診斷證明書證明有安胎需求，確實有可能成為曠職之理由，不可不慎：

1. 依據性平法第15條第3項「受僱者經醫師診斷需安胎休養者，其治療、照護或休養期間之請假及薪資計算，依相關法令之規定。」之規定，懷孕之勞工在醫師診斷需安胎休養者得依相關法令請假；這個相關法令就是勞工請假規則第4條第2項及第10條的規定：「經醫師診斷，罹患癌症（含原位癌）採門診方式治療或懷孕期間需安胎休養者，其治療或休養期間，併入住院傷病假計算。」、「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」

在辦理請假手續時，雇主有權要求勞工提出相關證明文件，若勞工無法提出證明，其請假不合法。因為在104年9月15日至9月18日這四日，您無法提出經過醫師診斷，有安胎休養必要之證明文件，若在訴訟中，確實有可能成為請假不合法，被認定為無正當理由而曠職(但不用擔心，前面所提到30日除斥期間經過以及違反性平法違法解雇的狀況還是存在)。

2. 不過，勞工局曾經特別發出新聞稿表示「依性平法規定，女性受僱者因生理日致工作有困難者，每月得請生理假一日，必要時雇主得要求其提出相關證明文件。惟勞資間本來應以誠實互信之原則相互對待，雇主雖得要求提出證明，但同一人請生理假之原因通常固定，雇主若要求每次生理假都須提出醫師證明，則非屬必要之範圍。雇主恣意拒絕給假者，可依性平法第21條規定處新台幣1萬元以上，10萬元以下之罰鍰。」、「病假或生理假等法定原因之請假，旨在保障勞工之勞動權益，雇主應確實遵守規定，不應以包括『要求勞工當日親持證明請假』、『要求持憑教學或地區醫院診斷書證明』、『要求先請特別休假』…等脫序之技術性手段刁難。事業單位如有違反法令情事，勞工可就進向當地勞工行政主管機關申訴，當有專人即行查處。」此為臺灣臺北地方法院100年度重勞訴字第32號民事判決引用，應可援引為解釋勞工請假規則之方向。在該新聞稿中認為，基於勞資間互相合作之信任關係，雇主若要求每次生理假都必須提出醫師證明，非屬必要之範圍，可認定為無理由刁難勞工請假。將此精神援引到您的案件中，若經醫生兩次診斷為有安胎需求，而安胎需求往往為連續性，在兩次期間密接只差四天，若硬性認為勞工在該四天一定要提出證明文件否則為無安胎需求、該四天為曠職似乎過苛。

3. 若以前述有利勞工之解釋方式為基礎，依性平法第21條規定：「受僱者依前七條之規定為請求時(【註】包含前述第15條第3項請安胎假)，雇主不得拒絕。受僱者為前項之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。」您的雇主將請安胎假視為曠職，對您做出解僱的不利處分，顯然違反此條規定，主管機關可以依同法第38條對雇主裁罰2~30萬之罰鍰，並公布雇主的姓名或名稱、負責人姓名，並限期令改善；屆期未改善者，還可以按次處罰。

【註】性平法第38條：「雇主違反第21條或第36條規定者，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。有前項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」

第二、您可以這麼做：

(一)到您工作所在地的勞動主管機關檢舉雇主違法解僱及違反性平法，由主管機關對雇主為如前述相應之裁罰。

(二)至地方勞工提出勞資爭議調解。

(三)以雇主解僱不合法為由，向法院起訴確認僱傭關係存在。

◎周美瑩律師 (勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

*本件諮詢感謝勞動視野工作室顧問張鑫隆教授給予補充意見

【爭議經過與問題】

今年11到職日上班，沒簽任何勞動契約，公司規定1個月後才能加勞健保。我要如何保障第一個月沒有勞保的日子?我知道到職日未替員工加保是違法的，但因為公司只有六人，若檢舉一定會被解僱，所以不考慮，請協助我，謝謝。

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

第一、有關勞保未投保之問題：

如您所知，雇主未於勞工到職當日幫勞工加保勞工保險，違反勞工保險條例第10條、第11條之規定：

1. 勞工保險條例第10條第1項規定，各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊。同條例第11條規定，符合第六條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第七十二條規定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算。
2. 雇主違反上開規定，未在勞工到職當天辦理投保手續，依同條例第72條第1項之規定，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。換言之，即使雇主在勞工離職之前都沒有為勞工投保勞保，依上開規定，倘若勞工發生可以請領勞保給付的事由時，雇主仍然必須負責賠償勞工原本可以領得，但因為沒保勞保而領不到的金額。
3. 此外，雇主未為勞工投保勞保，合理推測應該也沒有按月提撥勞工退休金，依勞工退休金條例第31條之規定，雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。因此，勞工可以在離職後五年內向雇主請求將應依法提撥之勞工退休金提撥至勞工的勞工退休金專戶之內，但勞工不能請求雇主將此部分金錢直接給付現金。

第二、有何保障權益之方式？

1. 考量勞工仍希望繼續在該公司工作，在雇主不幫勞工投保勞保的情況下，勞工或可選擇暫時加入該縣市工作同性質的職業工會，以無一定雇主或自營作業的身分，以工會作為投保單位加入勞工保險，來確保勞保年資不會中斷，萬一發生保險事故，仍可請領勞保給付，等雇主為勞工辦理加保時，再退出職業工會。但須注意！勞保條例施行細則第11條規定，無一定雇主之勞工，僅指經常於三個月內受雇於非屬同條項第1款至第5款規定之二個以上不同之雇主，其工作機會、工作時間、工作量、工作場所、工作報酬不固定者，您的情形原則上不適用此條款，若仍然以無一定雇主或自營作業的身分由職業工會加保，雖然可以保障勞保權益，但若被勞保局查到則會撤銷投保資格，同時雇主也會被查到未為勞工加保，其實乃是勞資雙輸的結果，故建議您向雇主表示上述之情形，請雇主依法為您加入勞保，以免淪落到勞資雙方均違法的結果。然而，上述依法而為的措施對於勞工權益保障並不周全，因為勞工發生勞保事故後必急需請領給付，與經由民事訴訟賠償來讓雇主承責任相較，要耗費相當的時間與訴訟成本，實非符合現實。故我們附帶建議，若委婉建議加保仍遭拒絕，亦將雇主拒絕的事證留存，至少日後舉證較為有力。
2. 另外，再考量該公司為六人小公司，勞工又希望繼續在公司工作，雖然勞動檢查乃匿名制度，但在小公司內，雇主其實非常容易推測出申請勞動檢查之人，原則上不建議勞工在此種條件下，於尚未離職之前提出勞動檢查的申請，但若遇有同樣問題的員工不止您一人，則可以與同事先私下交換意見，若大家都認為雇主違法事項不能接受，可以共同進行檢舉，縱算雇主推測為何人所申請，在小公司的運作方式下，雇主就算不遵守勞動法也難以一次為集體解僱，亦在勞工只有團結的基礎上才能最大可能地防止雇主報復的行為。
3. 如果難以由多數員工共同檢舉，也可以考慮請非公司內的人員，向當地縣市政府的縣市長信箱來檢舉，只要檢舉的內容不要過於特定到足以推測出某特定勞工，即能達到匿名檢舉之目的，且通常能獲得有效率的處理。

◎張詠善律師 (勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

 【爭議經過與問題】
我在某建築公司擔任設計師 ，從去年開始已被公司欠薪二個月，後來公司以歇業為理由解僱我，員工共同提出訴訟要求給付工資與資遣費，也獲判勝訴，但是最近卻得知，公司已解散已清算完結，詢問相關單位，被告知由於被告為「股份有限公司」，無法向負責人個人求償；轉而申請政府薪資代墊，卻又被勞工局告知，公司已清算完結，無法給予申請代墊。請問我們該如何捍衛自已權益?最後贏了官司卻一毛錢也拿不回來?

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

您所遭遇的問題，與這幾年來國內面臨關廠倒閉的勞工類同，並非個案，建議您可花一些時間參考他的案件，例如可參考本工作室毛翊宇，【勞動之友來稿】「全國關廠工人連線」簡述(http://0rz.tw/didjl)，或是參考「全國關廠工人連線」的網頁：https://www.facebook.com/ShutdownButNotShutup。就法律上的問題，提建議如下：

 一、依法，您應可向勞保局申請工資墊償：

(一)請參閱讀以下相關法律規定：

1、「現行有效」之勞基法第28條規定：「雇主因歇業、清算或宣告破產，本於勞動契約所積欠之工資未滿六個月部分，有最優先受清償之權。雇主應按其當月僱用勞工投保薪資總額及規定之費率，繳納一定數額之積欠工資墊償基金，作為墊償前項積欠工資之用。積欠工資墊償基金，累積至規定金額後，應降低費率或暫停收繳。前項費率，由中央主管機關於萬分之十範圍內擬訂，報請行政院核定之。雇主積欠之工資，經勞工請求未獲清償者，由積欠工資墊償基金墊償之；雇主應於規定期限內，將墊款償還積欠工資墊償基金。積欠工資墊償基金，由中央主管機關設管理委員會管理之。基金之收繳有關業務，得由中央主管機關，委託勞工保險機構辦理之。第二項之規定金額、基金墊償程序、收繳與管理辦法及管理委員會組織規程，由中央主管機關定之。」

◎按：新修正之勞基法第28條：「雇主有歇業、清算或宣告破產之情事時，勞工之下列債權受償順序與第一順位抵押權、質權或留置權所擔保之債權相同，按其債權比例受清償；未獲清償部分，有最優先受清償之權：一、本於勞動契約所積欠之工資未滿六個月部分。二、雇主未依本法給付之退休金。三、雇主未依本法或勞工退休金條例給付之資遣費。雇主應按其當月僱用勞工投保薪資總額及規定之費率，繳納一定數額之積欠工資墊償基金，作為墊償下列各款之用：一、前項第一款積欠之工資數額。二、前項第二款與第三款積欠之退休金及資遣費，其合計數額以六個月平均工資為限。積欠工資墊償基金，累積至一定金額後，應降低費率或暫停收繳。第二項費率，由中央主管機關於萬分之十五範圍內擬訂，報請行政院核定之。雇主積欠之工資、退休金及資遣費，經勞工請求未獲清償者，由積欠工資墊償基金依第二項規定墊償之；雇主應於規定期限內，將墊款償還積欠工資墊償基金。積欠工資墊償基金，由中央主管機關設管理委員會管理之。基金之收繳有關業務，得由中央主管機關，委託勞工保險機構辦理之。基金墊償程序、收繳與管理辦法、第三項之一定金額及管理委員會組織規程，由中央主管機關定之。」，於104年10月4日才施行。

2、積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法（下稱墊償辦法）第9條：「雇主有歇業、清算或宣告破產之情事，勞工請求墊償時，應檢附雇主積欠工資、退休金或資遣費之債權證明文件；雇主清算或宣告破產者，並應檢附向清算人或破產管理人申報債權之證明文件。勞保局於勞工依前項規定請求墊償時，經查證仍未能確定積欠工資、退休金或資遣費金額及工作年資者，得依其勞工保險或就業保險投保薪資及投保年資認定後，予以墊償。」

3、墊償辦法第10條：「同一雇主之勞工請求墊償時，應備申請書及下列文件向勞保局申請之：一、請求墊償項目、金額及勞工名冊。二、第八條或前條所定證明文件。三、墊償收據。前項之申請應一次共同為之。但情況特殊者，不在此限。」

4、墊償辦法第14條：「勞保局依本法第二十八條規定墊償勞工工資、退休金或資遣費後，在墊償金額範圍內，承受勞工對雇主之債權，並得向雇主、清算人或破產管理人請求於一定期間內償還墊款；逾期償還者，自逾期之日起，依基金所存金融機構當期一年定期存款利率計收利息。雇主欠繳基金者，除追繳及依本法第七十九條規定處罰鍰外，並自墊付日起計收利息。」

5、墊償辦法第21條：「勞保局取得工資、退休金或資遣費債權後，有下列情形之一，其債權之全部或一部，得經管理委員會審議通過，報請中央主管機關准予呆帳損失列支：一、債務人因逃匿或行蹤不明，無從追償者。二、取得債務人確已無力清償墊款之證明文件或法院債權憑證者。三、與債務人達成和解而未獲清償之墊款，並取得和解證明者。四、可償還之金額不敷追償費用者。五、依有關法令規定雇主可免除其清償債務責任。」

(二)就您之情形，在用上述法律的說明：

1、依您所詢，您的雇主進入清算程序，依上開「現行有效」之勞基法第28條規定，就雇主所積欠您的工資未滿6個月之部分（即自103年4月份起6個月內所可能積欠之工資），可向勞保局申請工資墊償；申請墊償之程序，請參照上開墊償辦法第9、10條規定，如有疑問，可向勞保局詢問，或請先參考勞保局網站：http://www.bli.gov.tw/sub.aspx?a=cEyDt1K6wWk%3D。

2、至於申請的時間點，由於上開勞基法第28條有修正，新法是在104年10月4日之後才有施行，目前仍適用舊法，而舊法可以申請墊償之債權，只限於未滿6個月之積欠工資，新法則放寬對象包括退休金與資遣費，因此新、舊法適用之結果差異不小。而您的情形是積欠工資雖是發生在舊法時期，但因為新法對於勞工較為有利，故建議您在104年10月4日後申請墊償，較為有利。

二、對於勞保局說明之釋疑：

另有關您來信提到：勞工局告知公司已清算完結無法給予申請代墊云云部分，若您的傳達無誤，則勞工局的說明可能有所誤解，因為依上開規定雇主清算即可就積欠工資之部分申請工資墊償，與清算程序是否完成無關，所以勞保局依法仍應給付墊償之工資給您。

至於本件勞保局給付墊償工資後，雖然依法可承受勞工對雇主之債權（墊償辦法第14條規定參照），但因為該公司已經清算完結，可能導致勞保局在法律上無法再代位向雇主求償，而應依墊償辦法第21條規定，經管理委員會審議通過，報請中央主管機關准予呆帳損失列支。簡言之，您仍可申請工資墊償，但因為雇主公司清算程序已完成，而導致勞保局支付墊償工資後無法再向雇主求償而必須列為呆帳損失，但這並不會影響您所申請之墊償。

三、附帶說明：

您所提到無法向負責人個人求償部分，依法而論確實如此，因為在法律上您的雇主是「公司」，而非負責人本人，兩人在法律上有各自獨立的法人格，對於公司之判決結果只能對公司為強制執行，不能對負責人為之。