◎ 郭曉丰律師(勞動視野工作室法律諮詢義務律師) 

【爭議經過與問題】

您好，我在公司服務2年，其中表現都算良好，直到去年2015年10月份公司請我申辦公司門號，需要各家電信4G網路吃到飽，因為申辦吃到飽如果綁手機十月租費及手機費用都會比較低廉，因此我與兩個同事前往辦理，手機的費用由同事支出，手機也是由這兩位同事使用，主管在審查費用時發現有預繳月租費的情況，因此詢問我們，我們也具實以告，最後我跟兩個同事先被口頭與書面警告，然後11月11號突然告知我不用來上班(只有我)，當下不肯告訴我資遣原因，只說會給我資遣費，我有到勞動局申訴，12/17號開會當天才告知是依照勞基法第11條第5款資遣，並且當下提供的資料都是錯誤的，而且要我認了才肯發非自願離職書給我，因此我拒絕，並且表明是非法解雇，導致協商不成立。會議後公司發了存證信函給我，載明我是12/7號離職，並依法給資遣費(應是要符合法令)，我也回了存證信函給他並申明我有提供勞務之願，如不願恢復，我會依法提出告訴

要詢問之問題：

1.這個申辦門號搭配優惠手機是否真有圖利之嫌?我並無得到任何利益，公司是否有權力因此資遣我?
2.我已經被口頭及書面警告過了，公司還可以再依照此過錯資遣我嗎?
3.公司依照勞基法第11條第5款資遣，但是我查了許多案例都說這條立法旨意，重在勞工提供之勞務無法達成，且雇主於使用之各種手段後，仍無法改善情況下，使得終止勞動契約，以符「解雇最後手段性原則」，公司使用這條資遣合理嗎?

更多內容 【勞動權益】申辦職務用手機優惠門號卻被雇主控為圖利，然後被解僱，該怎麼辦?(會員1512-00679) ›

◎ 陳品安律師(勞動視野工作室法律諮詢義務律師) ＊本件感謝張鑫隆教授給予補充建議

【爭議經過與問題】

我任職於公司接近四年，公司規章並沒有規定依定要發兩個月，以往每年除夕前公司皆有發年終獎金，最少都還有兩個月，沒有一年少於兩個月的。但是今年公司以勞基法第11條第四款資遣我，並且今年整年度我已經做滿至12/31. 有向公司爭取年終獎金兩個月，或是以除夕前計算應該給11/12個月份比例，且公司今年並沒有虧損，但公司只勉強給了一點點，請問公司是否應該給我兩個月或接近兩個月的年終獎金?

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

第一、如年終獎金係一經常性給與之款項，即屬工資：

1. 按勞基法第2條第3款規定，工資係勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之「經常性給與」均屬之；又按勞基法施行細則第10條第2款規定，年終獎金屬於「非經常性獎金」，故有見解認為年終獎金因不具有經常性，不屬於勞基法第2條第3款所規定之工資。
2. 惟另有見解認為，若勞雇雙方已約定「每年年終獎金均發放2個月薪水」，此時因該年終獎金之發放具有「經常性」，故應將此2個月年終獎金認定為勞基法第2條第3款規定之工資，而不能單憑該款項有「獎金」二字，即認定其非工資。換言之，雇主給付予勞工的款項如具有經常性，即為工資，不得因該名稱為「年終獎金」而排除其為工資之本質。
3. 就您所述，您過去工作四年，公司在每年除夕前均會發放至少兩個月薪水作為年終獎金，若公司有明確規定每年除夕應發放兩個月薪水予員工，則該年終獎金應視為經常性發放之工資，並非勞基法施行細則第10條第2款規定非經常性之年終獎金。
4. 另您亦可參酌本工作室「【勞動權益】年終獎金是不是工資」一文，網址：http://laborvision.pixnet.net/blog/post/104470213。

第二、退步言，縱認每年除夕前公司發放至少兩個月薪水為給付不具經常性之年終獎金，則雇主於農曆年前資遣全年工作無過失之員工，恐係刻意規避給付年終獎金，違反勞基法第29條規定：

1. 按勞基法第29條規定：「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利。」
2. 次按高等法院99年度勞上易33號判決意旨：「惟被上訴人自訂該項規章限縮領取年終獎金之條件，並於農曆春節前終止與勞工之勞動契約，顯有使全年工作並無過失之勞工，因於翌年春節發放年終獎金前遭資遣，而無法領得上一年度辛勞工作應得之年終獎金，顯與勞基法第29條規定有違，亦有違誠信原則。因此被上訴人據上開員工管理規章之規定，拒絕給付年終獎金，難認有據。」
3. 退步言，縱認定每年除夕前公司發放至少兩個月薪水為給付不具經常性之年終獎金，若雇主於農曆年前利用在職者方得領取年終獎金之規定，於農曆年前資遣全年工作無過失之員工，應認該雇主係刻意規避給付年終獎金，有違勞基法第29條規定。

第三、終止勞動契約時，應依法結清工資：

1. 按勞動基準法施行細則第9條：「依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工。」
2. 就您所述，無論公司每年除夕前發放兩個月薪水是否為年終獎金，公司已於去年12月31日依勞基法第11條第4款規定將您資遣，該勞動契約業已終止，故公司除應按勞基法第17條規定給付資遣費外，亦應給付每年除夕前發放之年終獎金（兩個月薪水）。

◎周美瑩律師 (勞動視野工作室「工人法律諮詢義務團隊」) ＊本件感謝張鑫隆教授給予補充建議

【爭議經過與問題】

想請教律師們：
1.派遣公司的招聘管理師小姐有權利蓋派遣公司代表人的印章嗎?
2.合約我已經簽名後，但過三小時後說本薪部分打錯而在我面前更改，當下因不知有無違法而沒有提出異議，這樣有無違法?
3.若有違法，如何爭取我應有權利?請教我流程

關於向勞工局調解我想請教一下：
(1)如果請勞工局聲請調解，代表契約勞工簽名後，派遣公司當著勞工面前說合約有誤而修改，這種動作不違法，才需要調解?
(2)如果調解委員要我拿證據出來，我沒有錄音，能想到只有二種證據：
(a)人證：要派公司人資小姐，因她是派遣公司二次叫她通知我去會議室用合約的人(但對方可能會說謊或不配合做證人)
(b)物證：公司走廊的監視器，可以證明我在下午一點多與五點多進出會議室
這二種證據頂多證明我二次進出會議室找派遣公司的招聘管理師時間點，因此我主張[派遣公司照聘管理師在我簽完派遣契約後三小時，是派遣公司招聘管理師直接從我手中拿過我簽過的合約，翻開本薪那頁，邊拿原子筆邊說本薪有誤就直接修改，故本人主張修改無效，應恢復原本契約印製的本薪金額]
以上述二證據，想證明我主張，效力是否過於薄弱?

接著是可能會發生的問題，屬於預防性請教：
1.如果派遣公司說12/28我簽屬的派遣契約無效，並拿第2份合約叫我簽名，而本薪是18208+伙食津貼1800，這樣有無違法?而我有權利拒絕嗎?
2.承1，第1點換句話說就是拿一份日期等所有內容一模一樣的契約，只有本薪不一樣，也就是2份契約皆高於勞基法薪資，只是第2份契約薪水比第1份契約少，那如果第2份契約簽下去，等於有2份除了薪水外其餘內容一樣的契約，而簽約日期分別是2015/12/28與2016/1/2(假設)，那會是哪一份勞動契約有法律效力? 先確定是否有問題，有問題先與公司反映，若沒獲得回應，再聲請調解

更多內容 【勞動權益】雇主可以任意要求派遣工簽定期契約嗎？雇主單方變更薪資時該怎麼辦？（會員1506-00496） ›

◎周美瑩律師 (勞動視野工作室法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】

1.工作2年半沒有特休問題，老闆卻推拖說我們沒有打算這樣做。

2.一天工作時間早上八點~晚上六點，中午沒休息，並無加班費，要過六點半才有，是否合理？

3一週工作時間是禮拜一到禮拜六，禮拜六上班也沒加班費

4.我剛進去公司時並沒有幫我保勞健保，第一個月發現後我有告知公司，老闆娘竟說是試用期，第二個月也提醒，卻說忘記第三個月也給我說忘記，到第四個月才保

5.颱風天還有228等節日叫我們去上班，當天薪水卻是平日薪水

更多內容 【勞動權益】公司沒有特休、國定假日、加班費，試用期未加保，到底哪些部分不符勞基法?（會員1601-00686） ›

◎蔡晴羽律師&邱羽凡律師 (勞動視野工作室法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】

因為勞基法第30條第1項規定的更新，所以單周工時變為40小時，醫院方面並沒有明說怎樣周休二日，只單純要求單位主管自行安排人員排休，變成隨主管自行排定休假日但是不扣假，可是禮拜六如果休假要扣假。

要詢問之問題：

1.想詢問醫院只有一日的公定休假日(也就是禮拜天)，變成讓我們四周內要休兩天，且必須在平時休掉但不扣假，可是禮拜六如果不上班就要扣假，這樣有符合法規嗎?

2.承上依照4週變形工時160小時，所以排班不可排超過160小時嗎?超過是否算加班?；舉例以正常班(白天班)單週1-5上班8小時，禮拜6再上4小時應算加班？或是超過四週工時160時才算加班?(因為禮拜六不是約定的公休日)
3.承上因為目前醫院制度是單週42小時，禮拜六還是要上班，而且還要上滿至少四小時，前兩時是工時後兩小時變成加班，並且是強制性的加班，如果醫院現行制度合法，那問2所述之方是否應當也合法?
4.醫院單方面變更方式只與主管開會討論，而後由單位主官宣布便實施是否違法?
5.單位主管為了符合法規35條，要員工休息半小時，可是有部分的員工並無法得到充分的半小時休息，還必須隨時待命，這樣有違法嗎?

 【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、 雇主可否要求周休二日之一休不得排周六？

（一） 因從105年1月1日起，依新修正勞動基準法（下稱勞基法）第30條第1項僅規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」也就是如果每日正常工時八小時，每周工作天數只有五天；再配合原勞基法第36條規定，勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。因此就變成每周至少要有一天休息例假，另一天不工作的休假，並沒有明訂一定要是周六和周日放假。

（二） 而依勞動部發布的2015工時制度及工作彈性化措施手冊（下載網址：http://www.mol.gov.tw/topic/3067/14530/14533/）則指出：「自 105 年 1 月 1 日起，勞動基準法第 37 條所定休假，遇到勞工之例假及法定正常工作時間修正縮減致無庸出勤之時間，均應補休；所謂法定正常工作時間修正縮減致無庸出勤之時間，包括第一階段正常工作時間自每週 48 小時縮減為每 2 週 84 小時所生之時間；以及第二階段由每 2 週 84 小時縮減為每週 40 小時所生之時間。補休之方式及排定，由勞雇雙方協商。」也就是針對法定正常工時修正縮減部分採取「補休」方式，也就是無上班義務的時段，此時段之排定原則是由「勞雇雙方協商」而決定，政府並沒有明文限制要如何進行排休，然而遺憾的是，在台灣所謂的勞雇雙方協商於法律沒有限制的情況下，經常淪為雇主單方片面的決定。

（三） 因此，如果醫院在實施周休二日前只有固定一日公定休假日（禮拜天）這部分應該是屬於勞基法第36條之例假，至於另一日屬於縮減工時之補休部分，在您的情形中，顯然雇主是直接決定必須要由員工自行於周一至周四間排假處理，但禁止員工排休周六，這部分表面上並沒有牴觸現行法律，但如果實際結果導致您每週正常工時超過40小時的部分（例如：雇主因各種因素未能配合於周一至周四間安排您休假），若您仍選擇未於周六補休而上班，則該日仍應該屬於加班，而必須加班費，有關加班費之計算，請參下方二（二）之說明。

若您進而周六休假則不應該再給予扣假（特休假），否則雇主形同強制要求您那天必須正常上班使您該周正常工時超過40小時，如此作法就違反勞基法第30條第1項規定違法，依勞基法第79條第1項第1款，得處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。

二、 四周變形工時制度如何算加班？

（一） 四周變形工時制度規定於勞基法第30條之1：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時 ，不受前條第二項至第四項規定之限制。二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條第 一項之限制。但雇主應提供要之安全衛生設施。」但此部分只限於四周內正常工時變形，因此四周內正常工時合計仍不得超過160小時（也就是每週正常工時上限依勞基法第30條第1項規定8小時X4周）超過部分仍屬加班；且每日正常工時不得超過10小時，延長部分仍屬加班且每日不得加班超過2小時。

（二） 如果正常班（白天班）單周周一至週五每日正常工時八小時，則實際上四周工時已經滿160小時，則周六再上四小時仍然屬於加班，有關加班費之計算，說明如下：

(1) 勞動部主張依勞基法第24條計算加班費：

依勞動部之說明：「實施『週休二日』制之事業單位，勞工於非例假日之休息日出勤工作，工資應如何發給，應視該休息日之性質而定。該日如係因勞資雙方約定之正常工作時間少於法定正常工時所生者，其未逾勞動基準法第30條所定之法定正常工作總時數之部分，工資應由勞雇雙方協商定之；逾法定正常工作總時數者，應依該法第24條規定辦理。」(行政院勞工委員會90年6月7日台90勞動二字第○○一九二四八號函，另請參考勞動部公告：http://www.mol.gov.tw/topic/3067/5991/6009/19250/）

(2) 本文認為應依假日工作之標準加倍發給工資！

然而，依勞基法之規定，在法定假日工作時應加倍發給工資：勞基法所訂的定休假日有第36條的例假、第37條的休假與第39條的特別休假，在這些「法定假日」工作時就應依法「至少加倍發給工資」，此規範在勞基法第39條第1、2句：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」，至於在「約定假日工作」實亦應加倍發給工資：如果勞資在上述的法定休假日之外另外約定假日，那勞工在「約定假日工作」時也應該發給加倍工資，因為勞工於假日工作已無法充分運用假日 (請參考行政院勞委會台83勞動一字第 102498 號函)，而且勞基法第39條第2句規定「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」，此一法規並未限制於「法定休假日始有適用」，所以依據目的解釋與文義解釋，於約定休假日工作之工資亦應加倍發給。

簡而言之，只要平日工作(五日，一般為周一到週五)的時數沒有少於8小時，則週末工作即應以加倍工資的方式計算加班費，且勞工有權不同意加班。

三、 單周42小時是否合法？前述問題二方案是否合法？

（一） 根據加班部分，依勞基法第32條第1項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」也就是雇主不可以片面強制勞工加班，如果要加班有工會情況必須經工會同意、無工會也必須經勞資會議同意；又依勞基法第42條規定：「勞工因健康或其他正當理由，不能接受正常工作時間以外之工作者，雇主不得強制其工作。」也就是說縱使工會或勞資會議同意，勞工有正當理由（例如照顧家庭等）仍應可以拒絕加班，雇主不得強制。

（二） 因此您所提到：「目前醫院制度是單週42小時，禮拜六還是要上班，而且還要上滿至少四小時，前兩時是工時後兩小時變成加班，並且是強制性的加班」，這部分如果沒有經工會或勞資會議同意，在修法縮短工時前，就延長2小時加班部分就已經違法，修法縮短工時為每週40小時時後，若雇主未變更週間工時但要求週六上班，不論是否發給加班費，強制到班乙節亦依勞基法第79條第1項第1款得處2萬以上30萬元以下罰鍰；如果您有正當理由拒絕加班雇主仍強制要求，亦屬違法，依勞基法第77條規定，處六個月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。

（三） 就問2之方案是否合法部分：

1. 首先，如果雇主要採取四周變形工時制度，必須是中央主管機關指定可以適用行業別（請參考前述所提到勞動部發布的2015工時制度及工作彈性化措施手冊第34-35頁，您所指涉醫院可能是屬於醫療保健服務業則適用之，此部分也可電詢勞動部確認），而且有工會必須工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，才可以為工時變更。如果未遵行這樣的程序，就仍然是違法，而仍繼續適用勞基法第30條第1項正常工時制度。
2. 其次，由於依照您所述即使採四周變形工時制度，醫院仍強制要求周六必須配合加班4小時，這部分仍可參採本題前述（一）和（二）的說明，如果沒有經工會或勞資會議同意仍屬違法，如果您有正當理由拒絕加班仍被強制加班也同樣屬於違法。

四、 醫院單方面變更方式部分：

（一） 承前，如果是要改採四週變形工時制度，則必須經過工會或勞資會議同意，如果只有醫院主管開會討論決定，是沒有辦法合法變更的，醫院仍必須適用勞基法第30條第1項正常工時制度。

（二） 至於其他工時的變更情況，如果是涉及「特定時段」（例如週六）強制加班部分，則一樣必須經過工會或勞資會議同意，否則即屬違法，又即使工會或勞資會議同意，勞工仍可依其正當理由拒絕加班。

又假如是其他工時變更例如排休方式等等，這部分要考慮的是是否有「片面不利益」變更的情況，也就是雇主是否單方面改變工時制度使勞動條件變得對勞工更不利，如果是如此，在沒有合理性與必要性的情況下仍然是無效（即不拘束勞工，換句話說，勞工可以不用守不合法的新規定，繼續依原來的規範來上班），這部分建議您仍可再將更具體的變動情況提出以供本工作室審酌確認是否有構成這樣的情況。

五、 休息部分：

（一） 依勞基法第35條規定：「勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。」如事實上雇主未予勞工休息（仍要求勞工於職場待命或提供勞務），仍屬工作時間，其逾法定正常工時工作者，雇主應依勞基法第24條規定給付延時工資（此為諸多行政機關勞動法令宣導講義都有提到，舉例而言，請參考http://www.tnma100.org.tw/info/info-06-003.pdf，此份行政院勞工委員會勞動條件處製作勞動基準法工時及工資實務解析）。

（二） 因此，如果醫院要求員工於休息時間隨時待命甚至提供勞務，卻沒有另行調配休息時間，也沒有依法給付加班費的話，則同時違反勞基法第35條應休息之規定，依勞基法第79條第1項第1款可處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰；沒有依法給付加班費部分，則違反勞基法第24條規定，依勞基法第79條第1項第1款也可處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰。

（三） 建議您與其他同事如果面臨這種狀況，應該保存被要求待命的相關證據（例如公司的公告或工作規則、主管指示待命的電子郵件手機訊息等等）或是被主管於休息時間實際指示工作的相關資料，如有必要甚至應該錄音，即可向勞檢單位提出檢舉申訴。