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勞基法等個別勞動權益解析

【勞動權益】排班休假爭議（會員1603-00744）

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◎ 張詠善律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師) 

【爭議經過與問題】
為排班制員工。若因工作需要，實際工作時間結束於隔天。而隔天原排定為休假。請問隔天之休假是否算勞基法所規定之最低休假天數？謝謝。
其他資訊：希望尋求勞資爭議調解解決爭議
【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】
 
一、 依勞基法規定，勞工可以休假或放假的類型有三：(一)第36條之「例假日」、(二)第37條之「國定假日或休假日」、(三)第38條之特別休假日。又依照內政部75年5月17日(75)台內勞字第398001號函：「勞動基準法第三十六條規定：『勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。』所謂『一日』係指連續二十四小時而言。」，雖只有就勞基法第36條之「例假日」為解釋，但解釋上其他國定假日及特別休假日之一日，均應做相同解釋才是。
 
二、 依您的來信，您是排班制員工，如果公司排班給您的工作最後結束工作之時間點為翌日，而翌日恰巧為公司所定之例假日或國定假日，甚至原已排定之特別休假日的話，此排班顯然已經使例假日等不足24小時，恐有違法之疑。
 
三、 附帶一提，勞動部曾就「事業單位採一輪一休制如何給例假」作出解釋：「勞動基準法第三十六條規定：『勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。』所謂『一日』係指連續二十四小時而言，前經內政部於主管勞工事務時以 75.05.17. (75) 台內勞字第三九八○○一號函釋在案。本案事業單位如於七日中，確依上開規定給予勞工一日之休息，應屬合法。惟每日工作時間應不得違反勞動基準法第三十條及第三十二條規定。」可供您參酌。
 
四、 其他可能的違法，亦請您一併注意。例如：排班當天是否有逾越每日工時上限之規定、或者排班當天如有延長工時雇主有無給予足額之加班費等等。
 
五、 另外，補充說明的是，如果輪班制的工作時間如果是跨日的話，其休假是否也依跨日來算，如此本件工作結束時剛好在休假日，其休假期間應自工作開始時間起算，似不發生前述在休假日工作的問題，此部分因所提供資訊不足無從判斷，建議您自行注意，如有疑問請再填寫表單提問。
 
 
 
 

【勞動權益】強制加班之問題（會員編號1601-00717）

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◎ 周美瑩律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師) 

【爭議經過與問題】
簡單述說一下我的工作: 職務:客服專員 月休:8日，排班排休制:工作時間:10小時休息一小時實際上班9小時
月薪:底薪11200+職務加給8800+其他加給5600+伙食津貼2400   共28000
1.國定假日上班(元旦、中秋、端午、農曆春節、228)上班，因為排休，可逢假日公司也沒有補休補給，政府已全面實施周休二日，雙週工時不得超過80小時，但是我公司好像強制加班，因為薪水是一層一層加上去的，每天的超過1小時、國定假日的加給，全部算在這些所謂的一層一層加給，那如果當月沒有國定假日，這些薪水也是照發(?) 
2.春假期間我方並沒有休春假，這也沒有加給，只有公司發的小紅包，也沒有雙倍薪資，還是一樣二月休八天，但是下月薪資單上面竟寫明二月出席天數只有15天

要詢問之問題：
1.我方公司這樣好像強制規定我們加班，但是如果嚴格來說有給加班費(就是一堆加給的其中一項)，請問這樣有違法嗎?那又是違反勞基法的哪幾項呢?
2.如果我去申訴，是不是只能透過紙本的方式沒有辦法用信箱

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】 

 
一、 修正後之勞動基準法僅縮短工時，並無明文規定週休二日：
勞基法第30條規定「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」此規定雖然已經從舊法時期的每兩週工時不得超過84小時，降低為每週不得超過40小時，以縮短正常工時期間。然而勞基法第36條並未同時配合修正，仍然規定為「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」因此，法律並無強制規定要週休二日，只是在正常的情況下，每天上班8小時，上班5天就40小時，故而可以週休二日，但亦可將40小時分配在禮拜一至禮拜六，例如一天上班6小時，就有可能每周上班六天，但仍符合勞基法每周不超過40小時的規定。
 
二、 依來信所述，職務加給或其他加給都屬於工資，並非加班費：
勞基法所謂的工資是指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。因此，只要符合1、因工作而獲得之報酬及2、經常性給與兩項要件，無論其名稱為何，均為勞基法所規定之工資。
依來信所述，勞工的工資是由「底薪11200+職務加給8800+其他加給5600+伙食津貼2400」所組成，且「如果當月沒有國定假日，這些薪水也是照發」，可知上開各項工資的組成項目，都是工作報酬，而且每個月都固定給予，依上開勞基法的規定，應該都屬於工資的範圍。
 
三、 若「非」勞基法第30條第3項或第30條之1所指定之行業，雇主可能有未依法給付加班費之違法：
(一) 假設公司屬於勞基法第30條第3項經主管機關指定之行業或同法第30條之1經主管機關指定之行業，則雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，可以實施二周變形工時或四周變形工時。是否屬於主管機關指定行業，可以參考勞動部網頁資料「2016工時制度及工作彈性化措施手冊」http://www.mol.gov.tw/topic/3067/14530/14533/ 。
1、 若實施二周變形工時(勞基法第30條第3項經主管機關指定之行業，例如製造業、批發零售業或綜合商品零售業等)：
(1) 勞基法第30條第2項規定，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。
(2) 如果實施二周變形工時，則可將二週內其中兩天的正常工作時數(共16小時)分配到其他工作日，如此一來，依來信所述，每天正常工時為9小時(8+1)，每週正常工時9*5=45小時，符合勞基法第30條第2項的規定，勞工則除了每七天有一天的例假，共兩天外，兩週內還可以休假二天。如此調整，由於每天9小時的工作時間都是正常工時，因此勞工無法向雇主請求給付第九小時的加班費。
2、 若實施四周變形工時(勞基法第30條之1經主管機關指定之行業，例如綜合商品零售業)：
(1) 勞基法第30條之第1項第1款規定，中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。
(2) 如果實施四周變形工時，則可將四週內正常工作時數分配到其他工作日，如此一來，依來信所述，每天正常工時為9小時(8+1)，符合勞基法第30條之第1項第1款的規定，月休八天，勞工則除了每七天有一天的例假，共四天外，四週內還可以休假四天。如此調整，由於每天9小時的工作時間都是正常工時，因此勞工無法向雇主請求給付第九小時的加班費。
(二) 假設公司「不」屬於勞基法第30條第3項經主管機關指定之行業或同法第30條之1經主管機關指定之行業，則必須適用勞基法第30條第1項之規定，勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。此時勞工則可向雇主請求每天第九個小時的加班費，雇主如拒不給付加班費，則有違反勞基法第24條、第30條第1項之情事，可依同法第79條之規定，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。如果雇主主張其他加給5600元是加班費，那麼雇主應該負舉證責任證明此事，且應提出加班費之計算方式。如果無法證明該5600元的其他加給為加班費，或是計算後低於勞基法關於加班費計算之規定，那麼雇主即有上開違反勞基法第24條之情形。
 
四、 雇主可能有未依法給付國定假日加班費之違法：
(一) 勞基法第37條規定，紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。第39條規定，第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。
(二) 首先，月休8日是勞雇雙方所約定的休假日（性質上可能屬於勞基法第36條規定的例假日），此與國定假日是兩回事，不可混為一談。再者，如果要將國定假日等休假日挪移至一般工作日，依照勞動部的函釋見解，也須要經過勞工本人的同意，在沒有得到勞工的同意之下，雇主不可任意將國定假日挪為一般工作日。如果雇主徵得勞工同意，讓勞工在國定假日工作，也應依法加倍發給工資。
(三) 此部分詳細說明可以參考本工作室之文章: http://laborvision.pixnet.net/blog/post/113759372    、http://laborvision.pixnet.net/blog/post/113760230 
 
五、 提出申訴之管道及方法：
(一) 勞基法第74條第1項規定，勞工發現事業單位違反本法及其他勞工法令規定時，得向雇主、主管機關或檢查機構申訴。
(二) 關於申請勞動檢查的方法，請參考本工作室的【第一次申請勞動檢查就上手】專欄系列文章。
(三) 各地主管機關勞動申訴電話專線，可參考勞動部網頁。http://www.mol.gov.tw/topic/3067/5990/5999/14489/ 
(四) 如果以書狀進行申訴或檢舉，通常會以紙本寄送或是傳真的方式進行。有些主管機關網站會有勞工服務信箱(例如台中市政府勞工局)，可以以網路留言的方式進行申訴，但是有必要的話，受理申訴的機關還是會請申訴人提供相關紙本證據。另外，各縣市政府的縣市長信箱也是網路申訴的管道之一，請記得載明申訴內容，以提高政府機關的處理速度。
 
 

【勞動權益】醫院護理師負時數賠錢爭議（會員1603-00749）

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◎ 郭曉丰律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】 
本人於台北市某院任職血液透析室護理師，年資3年。單位有因病患人數不多時，上班當天護理長會打電話告知不用上班（批假），小夜班病患人數不多時，也會有批班情形，當時單位主管並無要求擇日補班或是到其他單位支援，故造成負時數情形。本人於今年3月辦理離職手續時，人事室告知因負時數217小時，需賠錢給醫院才能辦完離職手續及給服務證明。

要詢問之問題：
1.請問基於勞動基準法法則，本人需要賠錢給醫院嗎？
2.若要申請勞資爭議調解，但我沒有原始草班，這樣該如何處理？"
 
【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】
一、在工資給付是勞動契約之主給付義務，雇主不得片面以減少工時為由變相減少工資給付
 (一) 勞動契約法律性質上為僱傭契約，遇有爭議時，如勞工相關特別法規均未規定，就回到民法僱傭章節之規定適用法律。民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」也就是說，僱傭契約的重點在於勞工為雇主提供勞務，雇主給付工資，工資給付既然是契約的必要之點，雇主自然不能不經過勞工的同意單方面減少給付之數額。從您的問題中判斷，護理師和醫院已經有約定特定的上班時間，而醫院須給付工資給護理師，但醫院會因為病患人數多寡或其他情形，臨時請護理師不要到醫院提供勞務，此情況是雇主因為自己經濟上人力需求之考量而在未經護理師同意下，片面通知特定時段不必來上班，就等同於預示不受領護理師給付勞務，既然雇主(醫院)也就是受領勞務給付的債權人已經明確表示不必給付債務，勞工(護理師)自然沒有義務再就已經免除之部分補服勞務。但誠如前述，工資給付是勞動契約的必要之點，醫院不能片面減少，即便某些時段病患較少、人力需求較低而使雇主在經濟上所獲利益較低，亦不得將此經濟上不利益轉嫁於勞工，而以計算負時數之方式減少工資之給付。
(二) 在此情況下，您所任職的醫院要求護理師要記負時數，離職時要求護理師繳足負時數計算之薪水，和民法第487條的規定不符，您可以拒絕給付以負時數計算的薪水給醫院。
(三) 上述之狀況，類似於臺灣高等法院臺中分院102年度勞上字第23號判決之案例，該案中雇主片面調降生產日數，法院認為屬於「預示拒絕受領」勞工給付勞務，基於工資是勞資雙方於締約時合意約定，雇主不能片面減少之理由，雇主不能以縮減工時之方式按比例減少工資給付，如有短付情形，勞工得依約請求雇主給付短付之工資。(臺灣高等法院臺中分院102年度勞上字第23號判決意旨：「工資屬勞動契約之要素，亦為雇主關於勞動契約之主要給付義務，是工資於契約締結時經由勞雇雙方議定後，於契約履行之階段，雇主不得未經勞工同意即單方減少工資之給付或以縮短工時之方式，變相減少工資之給付。又勞資關係中，勞工乃處於經濟上弱勢之一方，為保障勞工權益，自難以勞工受領雇主短付薪資後單純保持沉默，繼續工作，即推認勞工已默示同意雇主短付薪資。被上訴人主張依團體協約第37條第4項第2款之規定扣減上訴人之勞務報酬，依團體協約第3條之規定，應屬違反法律強制規定或禁止規定而無效。本件被上訴人自己調整生產日數，係已預示拒絕受領上訴人於被上訴人片面減少生產日服勞務，揆諸民法第482條、第487與團體協約第43條規定，上開減產核屬可歸責公司事由，致從業人員免除勞務之提供或其提供為不可能者，或為不完全提供勞務者，不得不經勞工同意即片面縮減工時，並按比例減少工資；是上訴人自得請求被上訴人給付100年11、12月、101年1、2月不當扣款計3,703元。」)
(四) 醫院慣常以計算「負時數」之方式違法將免除勞務給付之不利益轉嫁到護理師身上，此狀況與科技業強迫放「無薪假」相同。前幾年因科技業大放「無薪假」，行政院勞工委員會以98年2月13日勞動2字第0980130085號函明確表示相同見解：「雇主未經勞工同意，逕自排定所謂『無薪休假』，自屬無效之變更，勞工縱未於所謂『無薪休假』當日出勤，因係雇主逕自免除勞工出勤義務，勞工無補服勞務之義務，雇主仍應依原約定給付報酬。」
 
二、 醫院不得拒絕提供您服務證明書，若拒絕可能遭罰鍰並公布醫院與負責人名稱
(一)從您的狀況看來，醫院顯然是以拒絕發給服務證明書的方式，逼迫您支付負時數計算之工資，但依勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」也就是無論離職時雙方間有何交接上、金錢上的糾葛，雇主都不可以以任何理由拒絕發給服務證明書。
(二)因為醫院違法拒絕發給服務證明書，依勞基法第79條及80條之1的規定，可以處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰，及公布醫院及負責人名稱，如果醫院還是拒絕發給，主管機關更可以連續處罰。因此， 建議您可以到醫院所在地的勞動主管機關檢舉醫院拒絕發給服務證明書，以維護自己的權利。
 
 

【勞動權益】會員未保勞保之爭議（會員1603-00749）

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◎ 蔡晴羽律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師) 

【爭議經過與問題】
2015/06到職時為貓咪旅館,後續經查證 2015/09辦理歇業,但是持續工作到2016/02底,2015/06進入公司, 2015/12雇主申請人民社團 籌備中, 2016/02底 27號當天晚上告知解僱, 2016/04協會正式成立
盡心盡力對公司及動物付出,在離職後卻被惡意中傷,想爭取自己應有的權利,雇主告知健保局公司為協會,且沒有聘僱員工,目前身無分文,只想以正當途徑爭取自己應有的權利,有閱讀過勞動檢查專欄,對於勞建保局個別提出檢舉確無效,懇請請各位幫幫我

要詢問之問題：
雇主2015年邀約工作,後續將原先工作辭去,於2015/06/01到職,到職當天雇主才表示無提供勞健保,因前一份工作以辭,所以未表示意見,因公司包含雇主不到5人,所以不需要強制加保勞保,本人於到職時提出要求簽訂勞動契約,雇主表示不需要,薪資以發現金為主,未包含加班費及健保,經常性加班,有時將近夜間十二點
雇主溝通時,常有言語人身攻擊、摔東西暴力等事件,雇主於2016二月底 當天解僱,並未提供資遣費,曾經向健保局提出檢舉 
雇主回覆未曾聘僱任何員工,且也未曾要求我於指定時間出勤提供勞務,也有向勞保局提出檢舉違反勞基法,但健保局與勞保局都要求我必須確定勞雇關係,才能夠進行健保與違反勞基法之檢舉,目前不知如何處理
【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】
一、 首先，雇主欠繳健保保費之違法
根據全民健康保險法第10條第1項第1款第2目規定：「被保險人區分為下列六類：一、第一類：（二）公、民營事業、機構之受僱者。」第15條第1項：「各類被保險人之投保單位如下：一、第一類及第二類被保險人，以其服務機關、學校、事業、機構、雇主或所屬團體為投保單位。」同法第27條第1項第1款第2目規定：「第十八條及第二十三條規定之保險費負擔，依下列規定計算之：一、第一類被保險人：（二）第十條第一項第一款第二目及第三目被保險人及其眷屬自付百分之三十，投保單位負擔百分之六十，其餘百分之十，由中央政府補助。」也就是民營事業受僱者之全民健康保險費應由投保單位也就是雇主負擔百分之六十；如果未依法投保則依同法第 84 條第1項規定：「投保單位未依第十五條規定，為所屬被保險人或其眷屬辦理投保手續者，除追繳保險費外，並按應繳納之保險費，處以二倍至四倍之罰鍰。」除了追繳保險費外並且應該處以罰鍰。
 
二、 其次，關於雇主未給付加班費等其他違法：
(一) 關於加班部分：
1、 按勞動基準法 第32 條規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」也就是如果要加班至少要經勞資會議同意才能為之，否則屬於違法，依勞動基準法第79條第1項第1款可以處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。
2、 次按勞動基準法第30條第5項與第6項規定：「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。」、「前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。」亦即雇主應該有保存出勤記錄五年，如果勞工要求提供不得拒絕，如果違反前者根本未保存可以依同法第79條第2項，處新臺幣九萬元以上四十五萬元以下罰鍰；若勞工申請拒絕提供出勤紀錄也可以依勞動基準法第79條第1項第1款可以處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。
3、 末按勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」如果違法未給付，依勞動基準法第79條第1項第1款可以處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。
(二) 關於其他違法部分：
1、 按勞動基準法第7條規定：「雇主應置備勞工名卡，登記勞工之姓名、性別、出生年月日、本籍、教育程度、住址、身分證統一號碼、到職年月日、工資、勞工保險投保日期、獎懲、傷病及其他必要事項。前項勞工名卡，應保管至勞工離職後五年。」亦即五年內雇主均應保有勞工名卡至少保管至勞工離職後五年。如果違法未保存，依勞動基準法第79條第1項第1款可以處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。
2、 次按勞動基準法第23條第2項規定：「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。」亦即雇主應保有勞工工資清冊並且保管至少五年，如果違法未保存，依勞動基準法第79條第1項第1款可以處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。
3、 再依勞動基準法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」亦即勞工可要求雇主提供離職證明書，如果拒絕提供，依勞動基準法第79條第1項第1款可以處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。
4、 雇主解雇未給資遣費也屬違法：如果雇主違法解僱，解僱應屬無效（從您所提供內容尚無法明確確認雇主解僱事由，您如果有疑問仍可再進一步詢問），勞工可以再依勞動基準法第14條第1項第6款：「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」不經預告終止勞動契約並要求雇主給付資遣費，雇主未依法給付，依第78條規定，可處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰，並限期令其給付，屆期未給付者，應按次處罰
 
三、 綜上，建議您採取下列步驟：
(一) 首先，建議您直接以存證信函向雇主說明自己任職時間以及遭雇主違法解僱，要求雇主提供：1、服務證明書；2、出勤紀錄；並且說明雇主為違法解僱無效，且雇主未依法給付健保費以及未依法給付加班費之違法，表明自己要求終止勞動契約並請求給付資遣費，否則不排除申訴檢舉雇主一切違法尋求法律途徑救濟。
(二) 如雇主拒絕回應或拒絕提供及依法處理，此時建議您準備好相關證明您曾任職之證據資料，向有關單位提出上述雇主違法之檢舉。
(三) 若您有進一步訴訟向雇主訴請資遣費及加班費，評估您的資力狀況，也許可以尋求法律扶助基金會勞工訴訟扶助專案協助。（參考網址：http://www.laf.org.tw/index.php?action=service_product_detail&Sn=132&sid=5）
四、 有關檢舉其他相關細節，請參考本工作室《勞動檢查專欄》文章（參考網址：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/3197986）
 

 

 

【勞動權益】替代役男績效獎金爭議（會員編號1601-00706）

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◎ 周美瑩律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師) 

【爭議過程與問題】
我是研發替代役役男，於2015/01/07開始在公司服役，已於2015/12月初到第三階段的役期。
公司於2015/12月底開會說因為我不配合加班，對我申請釋出，並且在之後至今並無派太多差事讓我執行。
於04/05領取三月份薪資時發現，薪資結構中的績效獎金被扣除於2015/07月考核調薪的1000元，此績效獎金為進公司以來每月常態發給的，詢問公司後，公司以績效太差為由才扣除。
要詢問之問題：
請問公司可以此為由扣除常態性的績效獎金嗎?公司主管不派事本就不是我的問題，這樣評績效優劣何以為憑?公司以此為由連年終獎金都不發，請問合理?
依勞基法第29條之規定：「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利。」，請問不配合加班算是過失?

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、    研發替代役役男服役期間第三階段始適用勞基法之規定：

(一)    依據替代役實施條例第6條之1規定，第一階段研發替代役或產業訓儲替代役役男，適用本條例規定。第二階段研發替代役或產業訓儲替代役役男，不適用勞動基準法規定；其權利義務事項，除本條例另有規定者外，適用一般替代役之規定。第三階段研發替代役或產業訓儲替代役役男與用人單位間具僱傭關係，有關勞動條件及保險事項，依勞動基準法、勞工退休金條例及勞工保險條例規定辦理，不適用本條例規定；其所需費用由用人單位負擔。

(二)    依來信所述，勞工是在第三階段服役期間被扣薪，屬於勞動條件的變更，應適用勞基法之規定。

(三)    此外，根據內政部對研發替代役制度的說明(http://studaffbh.ccu.edu.tw/ezfiles/2/1002/img/87/soldier_tec_4.pdf )，研發替代役服務契約的約定內容除不得低於勞動基準法所定之最低標準外，亦不得違反勞動基準法、勞工退休金條例、勞工保險條例。且轉調申請事由中並無「役男不適任」一項，若用人單位於每年執行單位管理考核時，研發替代役役男有考核評等列入未達標準之待改善或適應不良情形者，用人單位應啟動輔導機制或單位內部工作調整等處置並應留存相關記錄，當已執行輔導機制後，仍無法達到合格任用之標準時，才能提報內政部（役政署）處理之。因此，雇主不能因為勞工績效未達標或勞工拒絕配合加班，就申請釋出，必須經過輔導或調整工作內容後，勞工仍有考核未達標準之情形時，才能考慮釋出。轉調申請未核定前，用人單位不得片面終止與該研發替代役役男間之服務契約。如果役男對釋出審查結果有異議，需在審查結果通知後三十日內提出申復。

二、    績效獎金是否為工資的一部分，需視績效獎金是否屬因工作所獲得之報酬，且為經常性之給與而定：

(一)    勞基法所謂的工資是指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。因此，必須符合1、因工作而獲得之報酬及2、經常性給與兩項要件，方為勞基法所規定之工資。

(二)    最高法院86年度台上字第255號民事判決認為，「工作績效獎金」，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如「競賽獎金、特殊功績獎金」，非經常性給與。最高法院101年度台上字第1651號民事判決認為，公司盈餘而抽取部分分配予員工，與經常性給與有別，故不論其名稱為效率獎金或年節獎金，亦不論其發放方式為按節或按月先行借支，均不影響其屬於恩惠性、獎勵性之給與，與勞工之工作核無對價關係，尚不得計入工資之範圍。

(三)    績效獎金屬於勞工因工作所獲得之報酬，應無疑義，但績效獎金之發放，是否屬於經常性的給與，或是屬於恩惠性、獎勵性的給與，需視工作規則中關於績效獎金發放之標準而定，無法一概而論。例如在上開最高法院101年度台上字第1651號民事判決中，績效獎金之發放係「為…激勵事業人員工作潛能，提高生產力，發揮整體經營績效」，故法院認為屬於恩惠性、獎勵性之給與，非工資的一部分。但在最高法院105年度台上字第220號民事判決中，績效獎金係依駕駛員每月之服務營收額，按照一定比例發放。…則績效獎金應係駕駛員每月可經常獲得之對價，顯具備「給與經常性」之性質，自屬駕駛員工資之一部。

(四)    績效獎金是否為工資的一部分，法院主要是從該給付的性質是否具有對價性和經常性來判斷。如果薪資結構中獎金每月都發，與工作之質量或效率有牽連關係，自應視為工資之一部分。那麼雇主任意扣發績效獎金，即有違反勞基法第22條第2項前段之可能，可處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。勞工可依勞基法第27條之規定，向主管機關申訴，由主管機關命雇主限期給付。至於工作績效應如何評定，屬於工作規則所規定之事項，倘若雇主係依工作規則所規定之獎懲標準計算工作績效，原則上應不違法，雇主如果蓄意不交辦足額工作，導致績效不佳，藉此扣發勞工績效獎金，勞工可能可以依民法第101條第1項之規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。主張條件成就，請求雇主給付績效獎金。

三、    關於雇主能否因勞工未達績效，拒絕給付年終獎金，應視年終獎金之性質屬於工資或獎金而定，此部分詳細內容，可參考本工作室之文章(http://laborvision.pixnet.net/blog/post/114205181 http://laborvision.pixnet.net/blog/post/104470213 )：

(一)    如果年終獎金是工資──雇主應給付。

如果公司過去發放年終獎金和工作績效、公司盈餘等狀況並未掛勾，而是每年年前按時發放固定金額，此類的「年終獎金」徒有獎金之名，卻因有對價性與經常性的特徵而無獎金之實，其性質仍為工資，最高法院104年台上字第613號判決便有明白肯認此點。此時雇主不得以勞工未達績效為由，拒絕給付年終獎金。

(二)    如果年終獎金是獎金──雇主可能有權不發放。

1、    若公司所給付的年終獎金不具經常性與對價性，性質就不是工資。因此雇主若未發放年終獎金或勞基法第29條所規定的獎金或紅利，基本上並不違法。但倘若勞工的工作內容及工作效率與擔任相同工作之其他勞工相同，卻唯獨只有特定勞工未領得年終獎金或勞基法第29條所規定之獎金或紅利，則雇主有可能違反勞基法第25條後段同工同酬之原則。

2、    如果公司內部有頒布明確之年終獎金發放規則，則只要勞工符合該年終獎金發放規則所規定之要件，雇主即應給付年終獎金，倘若雇主蓄意不交辦足額工作，導致績效未達標準，導致勞工不符領取年終獎金之要件，勞工可能可以依民法第101條第1項之規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。主張條件成就，請求雇主給付年終獎金。

四、    關於勞工有無過失，應依工作規則關於勞工「考勤、請假、獎懲及升遷」之規定認定之：

(一)    勞基法第70條規定，雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：… 五、應遵守之紀律。六、考勤、請假、獎懲及升遷。

(二)    依來信所述，勞工為研發替代役役男，研發替代役實施範圍之機關單位多屬具有一定規模之事業單位，應訂有工作規則供勞資雙方共同遵循。勞工工作上有無過失，即應依工作規則之相關規定判斷之，無法一概而論。