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勞動視野協會籌備處　敬上

◎ 周美瑩律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師) 

【爭議經過與問題】
工作:按摩店櫃枱/5/11到職,工作5天+1日休假,即於5/16被資遣，工作時段為1400-2200/每日8小時休1小時/月休6天/月薪22000。一開始是應徵按摩師,但因經驗不足需較長培訓期,副店建議先做櫃枱,之後再轉按摩師(該櫃枱工作時段為新增班別,副店表示店內改制中)。工作第2天,原先聘雇我的店長及副店就被開除,由集團總經理接手店面管理,總經理本人親自告知此人員變動,也提及我跟另一位按摩師是在公司不知情狀況下所雇用,說明在店面制度確認後會再跟我們另談,我們可以再自行決定去留。工作第5天總經理面談,告知我店面不需要再新增正職櫃枱人力,只能提供假日兼職缺額,現階段無法提供按摩師培訓,所以我如果不考慮兼職櫃枱,就只能離開。隔天至總公司辦離職,公司強調前店長未經同意雇用我,原副店其實公司也尚未正式公告任用,所以他們不知道有我這位新員工,我也因此未在第一天報到時完成員工報到手續,故沒有幫我保勞健保,也沒有辦法開立非自願離職証明給我(在店內有打卡)，故公司當下提供2個方案
1.以兼職形式簽勞報單結薪給我,6/15才一併發薪
2.當天辦理報到加保,隔天幫我退保,然後補非自願離職給我,兩種方法給的金額都一樣,日薪(22000/30天=733.3,乘以5天=$3667+資遣費$183,共$3850)
只是手續不同,但皆合法,表示這只要勞資雙方議定即可,故我後來選擇了以第1種兼職法處理,但後來上人力銀行去看,其實公司仍有在徵晚班櫃枱會計(正職1500-2400)及按摩師(有無經驗皆可)"

要詢問之問題
後來疑問如下:
1.這樣的資遣是否合法或屬惡意資遣?資方只需計算資遣費給我無需計預告期薪資或其他嗎?
2.一開始議定的22000月薪及月休6日有無違反勞基法?
3.若每4小時需休半小時,工時8小時究竟是應休1小時還是0.5小時呢?(4小時休半小時,是3.5+0.5=4..還是4+0.5=4.5的概念?)
4.勞健保未保部份公司是否違法?不知有新員工的理由是否成立?
5.薪資計算是否正確呢?(以30天來計日薪,但只計5日薪水,休假日不計薪)
6.後面提供給我的選項真的是合法的嗎?
7.若選項合法,兼職的計薪法是否有低於最低薪資的問題?
8.若上述確有違法問題,建議的處理方式為何? 

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、這樣的資遣是否合法或屬惡意資遣?資方只需計算資遣費給我無需計預告期薪資或其他嗎?

答：

1、依據勞動基準法第11條及第13條之規定，雇主僅有在符合該兩條規定的前提下，得預告終止勞動契約，否則均屬非法。本案依來函所述，勞雇雙方成立不定期勞動契約，但雇主終止勞動契約之事由並非勞動基準法第11條或第13條所規定之任何得合法終止勞動契約之事由，因此本件雇主終止勞動契約之行為應不合法。

2、另依據勞動基準法第16條第一項及第三項規定「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」。雇主如果未給予預告期間，則應該給付相當於預告期間之工資予勞工。惟依來函所述，勞工受雇之後僅上班六天(5天工作+1天休息)，尚未達繼續工作三個月以上之時間，勞基法並未針對受雇未滿三個月的勞工終止勞動契約時是否應履行預告為任何規定，因此雇主未先行預告，應無違法。

二、一開始議定的22000月薪及月休6日有無違反勞基法?

答：

1、依據勞動部民國103年9月15日發布，自104年7月1日起實施，調整基本工資為每月20,008元，每小時120元。上開約定22000元之工資符合最低基本工資限制，且為勞雇雙方所合意之工作條件，並無違法。

2、修正後之勞動基準法僅縮短工時，並無明文規定週休二日：

勞基法第30條規定「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」此規定雖然已經從舊法時期的每兩週工時不得超過84小時，降低為每週不得超過40小時，以縮短正常工時期間。然而勞基法第36條並未同時配合修正，仍然規定為「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」因此，法律並無強制規定要週休二日，只是在正常的情況下，每天上班8小時，上班5天就40小時，故而可以週休二日，但亦可將40小時分配在禮拜一至禮拜六，例如一天上班6小時，就有可能每周上班六天，但仍符合勞基法每周不超過40小時的規定。因此，如雇主與勞工約定每月月休六天，仍然未違反勞基法規定。惟就超過每週正常工時(40小時)部分，雇主仍有義務給付加班費。

三、若每4小時需休半小時,工時8小時究竟是應休1小時還是0.5小時呢?(4小時休半小時,是3.5+0.5=4..還是4+0.5=4.5的概念?)

答：

1. 依據勞基法第35條規定「勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。」。內政部（75）台內勞字第416670號函釋指出，勞動基準法第三十五條規定：勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。該項休息時間不包括在正常工作時間內。惟依勞工安全衛生法第九條所訂有關高溫度、異常氣壓作業、高架作業、精密作業、重體力勞動或其他對於勞工具有特殊危害等作業標準中所規定之休息時間，則應計入實際工作時間內。
2. 由上可知，所謂繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息，原則上是工作時間四小時後，休息三十分鐘。但是勞雇雙方的約定如果優於勞基法的規定，即適用較優之約定，因此勞雇雙方如果約定工作3.5小時後休息三十分鐘，也不違反勞基法之規定。
3. 在正常工時8小時情況，雇主可以讓勞工連續上班四小時給半小時休息，之後再連續工作四小時，就到了下班時間。但如有加班的情形，則第二個連續四小時工作之後，仍然應讓勞工休息三十分鐘。

四、勞健保未保部份公司是否違法?不知有新員工的理由是否成立?

答：

1、依據勞工保險條例第6條及第11條規定「年滿十五歲以上，六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：…」「符合第六條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第七十二條規定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算。」。依據上開規定，雇主應於勞工到職當日為所屬勞工辦理勞保之投保。

2、依據全民健康保險法第15條第1項及第6項規定「各類被保險人之投保單位如下：一、第一類及第二類被保險人，以其服務機關、學校、事業、機構、雇主或所屬團體為投保單位。但國防部所屬被保險人之投保單位，由國防部指定。」「投保單位應於保險對象合於投保條件之日起三日內，向保險人辦理投保；並於退保原因發生之日起三日內，向保險人辦理退保。」。依據上開規定，雇主應於勞工到職三日內為所屬勞工辦理全民健保之投保。

3、關於得否以「不知有新員工」為理由抗辯，此部分涉及店長權限為何，並涉及是否為加盟店或分店等疑義，難以一概而論。惟一般而言，如為加盟店，有關內部人事權應為加盟店主之權利，此時雇主可能是該加盟店而非總公司。如為分店，而店長於面試時沒有明確告知僱傭與否要由總公司決定，那麼應該認為店長有代理總公司決定僱傭人選的權限，此時雇主應為總公司，總公司不能以不知有此勞工為由，拒絕承認勞動契約成立生效的事實。

五、薪資計算是否正確呢?(以30天來計日薪,但只計5日薪水,休假日不計薪)。

答：勞基法第39條規定，第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。如以月薪計算薪資，休假日也應一併計算薪資，不得扣除。

六、後面提供給我的選項真的是合法的嗎?

答：公司所開的第一個方案所謂勞報單為何，依來信無法判斷。第二個方案依法應自到職日起加保才算合法，但第二方案應屬較有利於勞工，因取得非自願離職證明後，如符合法定要件可以領取失業補助。但依來信所述，勞工似乎已經簽下離職申請書，若果如此，勞工很難再向雇主請求發給非自願離職證明書。

七、若選項合法,兼職的計薪法是否有低於最低薪資的問題?

答：公司以22000/30計算日薪，符合法律最低工資規定，但休息日之工資也應一併計入。

八、若上述確有違法問題,建議的處理方式為何?

答：建議備妥相關資料向縣市政府勞工局申請勞資爭議調解。

以上意見供您參考。

◎ 蔡晴羽律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師) 

【爭議經過與問題】
目前為銀行基層專員，原於2014離職，離職四日後復職，簽下了需離職違約金的任用書，近日上了離職申請，公司表示當初離職手續已完成，正常狀況是不會有年終獎金而要求賠償2014年的年終．公司表示當初合約有簽名，故此合約絕對合法且有效，若不支付就要直接在離職證明上寫下不利於求職的註記．
在職期間所接受的教育訓練皆和其他同事相同，無特別之安排，且基層員工僅有針對我簽訂此離職違約金，目前也已向公司提出依民法第247條之1第2款之規定，主張合約無效．

要詢問之問題
"1.在公司堅持己見下，我應該藉由何種協商管道跟公司溝通比較好？
2.我要怎麼主張對我比較有利？
3.若離職證明有註記的話，我應該要怎麼做？
4.公司沒有工會，我沒有單獨與公司律師協商的信心，請問我有什麼管道可以尋求協助？"

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

（一） 根據現行勞資爭議處理法規定，您可以先循調解方式向公司協商：

根據勞資爭議處理法第9條規定，勞資爭議當事人一方申請調解時，應向勞方當事人勞務提供地之直轄市或縣（市）主管機關提出調解申請書。因此你可以向勞務提供地之地方政府提出勞資爭議調解申請。

此時你可以選擇要指派單一調解人或是組成調解委員會的方式進行調解，前者比較單純程序速度也會比較快；後者通常是比較複雜的案件才會採用（調解委員會置委員三人或五人，由直轄市、縣（市）主管機關指派一人或三人；勞資爭議雙方當事人各自選定一人）。

調解委員會進行調查以後提出調解方案建議，如果雙方接受，調解才會成立，其調解成立內容與確定判決有同一之效力，如果有任一方不接受，調解不成立，就必須另外起訴等尋求法律救濟。由於調解會有第三方擔任調解人，也許可以協助協調勞資雙方互相讓步，以彈性並且快速地解決紛爭。

（二） 如何主張比較有利？

首先，如果所簽署任用書上確實記載如果離職必須賠償該年度年冬獎金，此時您可能有幾種可能的主張：

1. 主張違反勞基法第15條之1最低服務年限條款規定無效： 104年底新修正勞動基準法第15條之1規定，以雇主不符合為勞工進行專業技術培訓，並「提供該項培訓費用」或雇主為使勞工遵守最低服務年限之約定，提供其合理補償；或以雇主為勞工進行專業技術培訓之期間及成本過低；您的工作仍有人力替補可能性；雇主沒有提供補償；且其他同類勞工都不用簽署這樣條款等不合理性為由，依同條第3項規定，其約定無效。
2. 主張離職是不可歸責自己的原因：您的離職是因不可歸責於您的原因，例如是因為勞動基準法第14條規範之：一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者；二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者；三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者；四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者；五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者；六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者導致您非自願不經預告終止勞動契約的情況，此時應可主張類推適用104年底新修正勞動基準法第15條之1第4項規定：「勞動契約因不可歸責於勞工之事由而於最低服務年限屆滿前終止者，勞工不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。」意旨，不負違約責任。
3. 主張年終獎金之賠償約定違反民法第274條之1無效：或者誠如您所述，在職期間所接受的教育訓練皆和其他同事相同，無特別之安排，且基層員工僅有針對您簽訂此離職違約金明顯不公平待遇；而您離職僅四天就復職，此部分對於公司全年度貢獻應不致有太大差別影響，單以此要求您賠償年終獎金並不合理等晴依民法第247條之1第2款之規定，主張合約無效。
4. 依你所述，雇主是以返還年終獎金作為賠償，並非以違反支領年終獎金須在職之公司規定。縱使以此理由請求，年終奬金是否應返還，牽涉上年度服務期間的長短，而且資方一直到現在再離職的時候才提出請求，可主張資方已有放棄該債權的意思，可以由法院來確認。

（三） 就離職證明書註記部分：

1. 基本上依照實務見解，勞工有權要求雇主提供沒有不良註記的乾淨的離職證明書。此部分甚至可以訴訟請求之，如果雇主堅持提供不良註記的離職證明書，拒絕重新提供乾淨的離職證明書，主管機關也可以介入裁罰。
2. 此部分細節，您可以參考本工作室專文：【每月勞動權益解析】離職證明書相關勞動權益問題（網址：http://ppt.cc/xbrWj）

（四） 公司無工會，可以尋求何管道協助？

除了尋求本工作室工人法律諮詢外，您也可以到各地方法律扶助基金會尋求律師免費法律諮詢服務（此部分應該是毋庸資力審查，建議您直接去電您居住地附近的法律扶助基金會詢問）；如果後續有勞資爭議訴訟，如果您的資力不佳，也可以申請法律扶助基金會律師代理。

◎ 蔡晴羽律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師) 

【爭議經過與問題】
被告開設某某飯店，本人於民國104年2月1日進入某某飯店服務，當時應徵時被告同意每月薪資為新台幣（下同）40,000元【某某飯店支付每月薪資28,000存入土銀帳戶;某某建設公司支付12,000現金，有領據簽名，領據在被告公司存底】，被告也有知月休假僅4天，但公司副總私下告知會補足6天假期給我，工作期間：自民國104年2月1日民國104年7月5日止共5個月又5天。
 1.該公司未依法於該日起(104年2月1日)~3月30日提撥勞工退休金6%及加勞保，被告於勞資爭議調解前匯款於本人戶頭3,000元，3月31日加勞保已補勞工退休金46元，但實際應付勞工退休金金額為4,812元，差額為1,766元。
2.104年3月31日起申報提撥加保及勞工退休金6%，但又申報薪資單以多報少，勞保申報22,800；薪資單104年2-3月為28,000；104年4-7月薪資單被告公司單方面更改為22,800與實際不符；實際每月薪資為40,000元，10月2日調會中，被告片面口頭告知已補足勞方薪資每月28,000元，的勞方退休金部分，但經協調會後調閱勞退帳戶資料並未補足，資方所說金額4,224元；3/31-7/5被告公司提撥勞工退休金總計金額為4,378元(扣除上述第一點3月31日已補勞公退金46元)，但實際應付勞工退休金金額為7,699元，差額為3,321元。
3.本人於單位工作期間，月休4天，工作時間超時約120小時，以勞基法計算，應補超時工作工資：26,880元。
4.本人於單位工作期間，工作時間超時，但出勤資料係屬該公司持有，致本人無法提具，是否請被告公司提供原告之出勤紀錄卡，以供計算。
 本案件已經縣府協調不成，走法律程序，目前第一審已全部結束，法官目前只判定勞工退休金4976元，另給付勞工保險局6257元，其他之訴全部駁回。

要詢問之問題
我想請問：
1.如果我還想上訴，我應該要如何處理？
2.如果依勞基法服務業屬於變動工時，但無經工會團體同意及無報備縣府勞資課，這樣勞工還能請領超時加班費用嗎？
3.公司無員工相關規定，是否應按照勞基法相關規定辦理，但法官不認同，我應該如何處理？
4.我在第二次開庭時增加訴之聲明
5.因當時面試老闆說月休僅4天；但執行副總說會補足6天假給我，卻都沒有開庭時，實口否認有答應此事，我應該如何爭取自己權益呢？
6.當時在縣府協調時的協調方案有用嗎？能否當作證據力之一呢？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、如果我還想上訴，我應該要如何處理？

按民事訴訟法第436條之1第1項規定：「對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。」；依同條第3項準用第440條規定，提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之。

因此，如果您要上訴，必須對原審判決出具「聲明上訴」狀記載對原審判決不服，希望上訴，並向原審法院遞交並繳交上訴裁判費用。此部分如果對於書狀撰寫內容或是裁判費計算有疑問，可以到各地方法院訴訟輔導科請求提供書狀範例和撰寫及裁判費計算之諮詢回覆。

二、如果依勞基法服務業屬於變動工時，但無經工會團體同意及無報備縣府勞資課，這樣勞工還能請領超時加班費用嗎？

(一)依勞動基準法之「變形工時」制度，應經工會或勞資會議同意，如果沒有經工會或勞資會議同意會被主管機關裁罰，此處並無要報縣政府勞資課之要件要求（您所說的可能是「適用勞動基準法第84條之1」也就是俗稱責任制勞工才有要報請當地主管機關「核備」之問題）

(二)如果採變形工時制度卻沒有經工會或勞資會議同意，除了違反勞基法被裁罰之公法效力外，私法上還有無拘束個別勞工之效力，確實可能是一個法律爭點。但解釋上應認為基於工時相關規範屬於核心勞動條件，如有牴觸勞基法規定應認違反強制規定而無效，不拘束勞工。此時勞動條件應回歸正常工時制度規範，勞工還是可以依法請領超時加班費用。

三、公司無員工相關規定，是否應按照勞基法相關規定辦理，但法官不認同，我應該如何處理？

(一)這部分具體而言其實要看法院判決理由如何交代。

(二)原則上如果您的行業別並非被勞動部公告排除勞動基準法適用之情況，且您確實屬於公司所僱用勞工（雙方契約關係具有從屬性），理論上您就應該是受勞動基準法所保障。

四、我在第二次開庭時增加訴之聲明？

(一)依民事訴訟法第436條之1規定，適用簡易訴訟程序之上訴程序，為訴之變更、追加，致應適用通常訴訟程序者，不得為之。因此如果您增加之訴之聲明將超過簡易訴訟標的價額超過新臺幣五十萬元或是增加有關人格權之回復等無從計算財產標的價值之訴訟類型，導致必須改循通常訴訟程序，此時可能就無法於上訴審追加聲明。

(二)又縱使您的增加訴之聲明並非上述這些情況，雖然可以增加訴之聲明，但是要注意的仍必須遵守民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條規定，限於同法第255條第1項第2至6款即請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決之情況才能為之，不然就要經過對造的同意才能變更追加訴之聲明。

五、因當時面試老闆說月休僅4天；但執行副總說會補足6天假給我，卻都沒有開庭時，實口否認有答應此事，我應該如何爭取自己權益呢？

(一)此部分建議您依照勞動基準法第36條規定，勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假；以及勞動基準法第37條規定之紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假，判斷雇主給假天數是否合法，如果違法不足的部分應該還是可以請求假日加班之雙倍工資。

(二)至於雇主是否有允諾要補足6天假，這部分如果雇主給假並無違法，則涉及私人間法律關係約定優於勞動基準法條件，但仍必須由主張一方舉證，也就是必須由您舉證。目前可能做法就是傳訊副總到庭進行證人交互詰問，看是否有具結可能受偽證罪處罰的壓力，使對方在法庭上講真話。

六、當時在縣府協調時的協調方案有用嗎？能否當作證據力之一呢？

(一)如果您是循勞資爭議處理法申請調解，則依勞資爭議處理法第20條規定，勞資爭議當事人對調解委員會之調解方案不同意者，為調解不成立。因此就沒有法律上拘束力。

(二)但就調解紀錄上記載勞資爭議經過和調查結果部分，如果涉及勞資爭議的事實認定，也許可以作為書面證據提供給法院參考，但法官也只是綜合審酌此項書證內容，所為判決判斷不一定受該書證內容所拘束。

◎ 張詠善律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師) 

【爭議經過與問題】
為排班制員工。若因工作需要，實際工作時間結束於隔天。而隔天原排定為休假。請問隔天之休假是否算勞基法所規定之最低休假天數？謝謝。
其他資訊：希望尋求勞資爭議調解解決爭議