【勞動權益】雇主可以一直和我續簽定期契約、不讓我轉正職嗎?

◎勞動視野協會（籌備中）法律義務諮詢團隊

【爭議經過與問題】
去年9月1日-10月30日和12月1日-1月31日時，我分別跟公司簽了兩份契約，公司最近說因為「工作配置有所異動」，想要在今年2月20日再與我簽一份約。但是公司一直說我只是約聘員工，不讓我轉正職，請問公司可以一直和我簽定期契約不讓我轉正職嗎?

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 【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

從雇主與您簽約的期間為兩個月，中間間隔31天來看，雇主應該是有意規避勞基法第9條第2項第2款的規定，不希望讓您被視為是不定期契約勞工，關於定期與不定期契約勞工的說明詳下述。

第一、   什麼是定期契約與不定期契約？

（一）勞基法相關規定如下：

1.   勞基法第9條：「（第1項）勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。（第2項）定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。（第3項）前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」
2. 勞基法施行細則第6條「本法第九條第一項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。」
3. 由於我國勞基法以不定期契約為保障勞工工作權的原則，僅符合上述例外的情形可以簽訂定期契約，而且應實質認定您的工作類型是「繼續性」或是「「臨時性、短期性、季節性及特定性工作」來決定如何適用上述的法規，不可以由約雇主單方規定只簽訂定期契約、也不可以由勞資約定以簽訂定期契約，換言之，所簽訂契約的類型應依法而訂。

（二）由於您來信並未提到您工作的實際內容為何，因此以下以假設的方式進行說明：

1. 第一種假設情形：假設您的工作內容是「繼續性的工作」，也就是說公司一年到頭都需要有人做這個工作，不是針對特定專案計畫所新增的工作或季節性的工作。例如會計、總務、一般事務性的工作等都可歸類為繼續性工作，如果公司裡有正職勞工跟您做一樣的工作，那麼您所從事的工作應該可以被認定為是繼續性工作。如果您的工作是繼續性工作，那麼依照上述勞基法規定，雇主應該與您簽訂不定期勞動契約，也就是雇用您成為正職勞工。如果雇主違反此規定，依法可處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰(參見勞基法第79條)。

2. 第二種假設情形：假設您的工作內容是「臨時性、短期性、季節性及特定性工作」，也就是說，工作內容是臨時的或因為專案計畫所產生的或有季節性的，在特定期間內就會結束的工作，那麼雇主與你簽訂定期契約可能就符合勞基法的規定，但是您還是有可能可以轉為正職，請參下述「第二」的說明。

第二、   我能不能請求從約聘轉為正職呢？

若您是上述的第二種情形，也就是真的是從事定期性工作，那最核心的的問題為：「您去年10月1日至31日及今年的1月1日到19日是真的沒有在該公司工作？還是其實有工作但沒簽約？」，再說明如下。

（一）可以轉正職之情形：如果您其實一直在公司工作，只是沒有簽訂勞動契約，該定期勞動契約應該被視為是不定期勞動契約，因此時符合上述勞基法第9條第2項的「勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者」，而應直接依法認定您的契約已為不定期契約勞工(也就是正職勞工)，雇主依法應與你簽訂不定期契約，您可以依勞基法第9條第2項第1款規定，請求雇主與您簽訂不定期勞動契約。

（二）無法轉正職之情形：但如果沒簽約的期間您真的沒有在該公司工作，而且續約間的期間又超過30日，且您的工作又確實是臨時性、定期性、季節性或特定性的工作，那麼就無法請求公司與您簽訂不定期契約。

 

第三、   如上述可以轉正職的方式不符合。我們的權利救濟方式之建議如下：

因由您所述，本工作室認定雇主有意規避勞基法第9條第2項第2款的規定的可性很高，也就是利用續約期間超過30日的方式來訂定期契約，不希望讓您被視為是不定期契約勞工，就此：

（一）應再確認您的是工作是否為繼續性工作：

若您實際上確實一直都持續在該公司工作，建議可以準備好每個月都有打卡上班、受領薪資的證明，以證明自己根本就是從事繼續性工作的勞工；如果您真的是在公司上兩個月的班，中間休息31天，再上兩個月的班，但是您的工作內容符合上述繼續性工作的意義，您還是可以與公司溝通，請公司依認定您的契約應為不定期勞動契約。

（二）權利主張：

若可以證明自已是從事繼續性工作的員工，則您可以要求雇主將過去在職期間的所有權利回溯為比照正職員工，如果公司不願意，您可以向地方政府勞工局申請勞資爭議調解來進行契約性質認定，也可以向各地勞動檢查所檢舉雇主違反勞動基準法的定期契約訂立規範。

您提到1月20日雇主欲再新簽約，若您有在此公司繼續工作之意願，依法您於契約到期時契約並不因而終止，因為您依法已是不定期契約員工（正職員工），若雇主到期不願續約，應有法定事由才能終止契約（例如員工不能勝任工作等），且多有給付資遣費的責任，您無需自行離職。