◎ 吳典融研究員(勞動視野法律諮詢義務諮詢團隊、律師高考及格)
【爭議經過與問題】 公司以已無工作為由資遣我，但不願按比例給付年終獎金，我與公司雖無書面約定年終獎金 為保障3個月，但公司過去十年，每年在農曆年前均發放至少3個月的年終獎金，所以我認為 年終有經常性發放的事實，但公司卻不願意承認。 我想請問：請問我可以在調解時主張：公司過去十年皆在農曆年前發放至少3個月的年終獎金， 已具經常性發放年終的事實，但公司卻在11月底通知要資遣無工作過失之員工，應認該雇主係 刻意規避給付年終獎金，有違勞基法第29條規定。請問以這個論點去要求公司給付年終，是否 依法有據抑或是有其他的法條、論點、其他類似案件判例，可以引用?
【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】
一、首先，您公司以「已無工作」為由，將您予以解僱的部分，有可能已違反勞動基準法(以下簡稱勞基法)之規定，解僱因而無效，您可以向公司主張復職，說明如下：
1. 公司主張「已無工作」作為資遣事由的情形來看，似乎是以：
第一、勞基法第11條第4款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」為由將您解僱，因此必須具有「業務性質變更」、「有減少勞工之必要」以及「無適當工作可供安置」之情形，貴公司才能您開除，否則即屬違法。所謂「業務性質變更」是指雇主對於業務組織加以調整，若雇主只是以「已無工作」為由，實際上並未調整組織並精簡人力，便將您解僱，即不符合本款規定（參照最高法院92年度台上字第1276判決）。此外，即便雇主確實調整您的部門組織而精簡您的職位，亦應考慮事業單位內有無適合您的職缺，或對您進行再訓練後安排您在其他部門工作（參照高等法院101年度勞上易字第7號民事判決）。
第二、勞基法第11條第2款「虧損或業務緊縮時」之理由將您解僱，所謂「虧損」應就企業長期經營狀況觀察（參照臺灣宜蘭地方法院86年度訴字第178號判決），而「業務緊縮」則是企業在相當時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，整體業務因而應予以縮小範圍（參照最高法院96年度台上字第1921號判決）。該款雖然並未像同條第2款明文規定雇主解僱時，須符合「有減少勞工之必要」以及「無適當工作可供安置」之情形，然而實務上多數法院判決認為此時仍應考量雇主「有減少勞工之必要」以及企業內「無適當工作可供安置」，以避免雇主以此為由任意解僱勞工（參照最高法院95年度台上字第597號民事判決）。因此，即便企業確有虧損或業務緊縮的情形，但若有事業單位內其他適合您的職缺而無減少勞工的必要，雇主解僱仍屬違法。
2. 若雇主並未遵守上開說明就資遣您，對您的解僱即因違法而無效，如果您希望繼續留任公司的話，您可以主張解僱無效，並要求繼續上班工作，如果公司拒絕您復職工作，則必須給予您工資(參照民法第487條)。
二、若您無意願繼續留任，可以依照勞基法第 14 條主動終止勞動契約，以及要求公司按工作時間比例給付您 3 個月的年終獎金，並將 3 個月年終獎金計入您的薪資後，計算您的資遣費。
根據上述，由於雇主行為已違反勞動法令，並導致您的勞動權益受有損害，您可以主張勞基法第14條第1項第6款不經預告即主動終止勞動契約，並請求雇主給付年終獎金及資遣費。
您提到貴公司過去十年每年至少發放3個月的年終獎金，也就是說3個月年終獎金的部分是公司保障不論您的工作成效如何，原則上都將發放給您，可見「3個月的年終」是因為您的勞務給付而發放，該項給付符合工資「勞務對價性」以及「經常性給與」的定義。又勞基法施行細則第9條規定，雇主於終止勞動契約時，必須立即結清工資予勞工，因此即便未達年終，您仍可要求公司提前發給按工作期間比例所得出的保證年終。
而就您提到是否得以勞基法第29條規定作為您主張依據的部分，由於該條規定「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘」、「除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外」、「對於全年工作並無過失之勞工」等內容，亦即必須等雇主於本年度結束將盈餘扣除依法應繳納、提撥之款項後，才有發放獎金的義務。然而按照您的狀況來看，由於公司已於11月底將您開除，是否符合「全年工作」便具有爭辯的空間，更何況雇主可能會以「年度尚未終了」、「不確定是否有盈餘」為由加以抗辯，本條規定恐對您不利，建議您主張「3個月的年終」屬於工資，並以上述提到的法律規定作為請求依據。
您另可參考：【勞動權益】年終獎金是不是工資？：http://laborvision.pixnet.net/blog/post/104470213-%E3%80%90%E5%8B%9E%E5%8B%95%E6%AC%8A%E7%9B%8A%E3%80%91%E5%B9%B4%E7%B5%82%E7%8D%8E%E9%87%91%E6%98%AF%E4%B8%8D%E6%98%AF%E5%B7%A5%E8%B3%87%EF%BC%9F
此外，您還可以根據勞工退休金條例第12條的規定，以平均工資為計算標準，請求公司給予符合您工作時間比例的資遣費，亦即將3個月年終獎金計入平均工資中，作為資遣費之計算基數。
三、即便離職後，您依然可以向縣市政府勞工局/勞工處申請調解或是提出申訴「公司違法解僱」以及「公司短給薪資及資遣費」：
勞資爭議處理法以及勞基法並未限於在職員工才可以提出調解或申訴，因此針對上述公司違法之處，您可以向您上班地點的縣市政府勞工局/勞工處提出調解（勞資爭議處理法第9條參照）以及申訴（勞基法第74條）。關於如何申請勞動檢查，請參考本協會的第一次申請勞動檢查就上手系列專欄：https://goo.gl/pqXtWU。
至於舉證方面，首先就「公司違法解僱」部分，可試著找出「雇主就您的職缺內容進行徵才」的證據，證明並非「無適當工作可供安置」；就「公司短給薪資及資遣費」的部分，則可藉由您過去工作的薪資證明，舉證公司長期以來皆有保證年終的慣例，因此3個月年終是您工資的一部份。