◎ 周美瑩律師(勞動視野法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
本人於去年開始在公司任職，當時面試約定年薪為14個月的工資，去年是以12個月本薪加
三節獎金(共2個月月薪)的方式給與，今年的獎金公司於中秋節當月告知統一由12月發放三
個月薪水，以滿足年薪14個月的條件，但今年11月公司以口頭方式告知決定裁撤我任職的
單位，表示將按勞基法給資遣費，並約定11/30日為最後一天工作日，但原本另外兩個月的
獎金，因為工作未滿一年以及另外有資遣費，不再發給。

我想請問:
1.        公司以我已經領有資遣費為由，不願發給保障二個月的獎金，但是資遣費是勞基法保
障勞工的權益，本不該混為一談，公司如此主張是否違法?
2.        公司在今年11初無預警裁員導致無法做滿一年，公司如此主張是否違法?
3.        一開始的僱傭條件為年薪14個月，在裁員時卻以月薪(一年12個月)的計算方式給予資
遣費, 公司如此主張是否違法?

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、勞動契約所約定之工資與資遣費係屬二事，不應混為一談，更不能以資遣費之給付抵銷工資(或獎金)之給予：

(一)  所謂工資，依勞基法第2條第3款之定義為「勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」勞基法施行細則第10條對於經常性給與之定義則是「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。(以下省略)」

(二)  最高法院100年度台上字第801號民事判決認為，工資應該具有「勞務對價性」及「給與經常性」，只要符合這兩個要件，給付的名目是什麼不會影響其工資的性質。您去年的第13、14個月工資，是以三節獎金2個月的方式給付。如依上開勞基法及施行細則之定義觀之，該第13、14個月的工資，形式上可能屬於獎金，不屬於工資之範疇，但如果依勞動契約的約定內容可知，該第13、14個月的給付(即公司所稱之三節獎金)是勞工工作之報酬(即勞務對價性)，而且是一般情形下經常可以領得之給付(即給與經常性)，所以在結論上則應可認定為工資，而非獎金。

(三)  然而，不論該第13、14個月工資之性質是否為獎金，雇主都不能把資遣費與工資(或獎金)之給付混為一談，更不能以資遣費之給付抵銷工資(或獎金)之給予，因此，雇主主張因為有資遣費的發放所以不再給付勞動契約所約定之第13個月的工資，並不合法，至於雇主表示對其他勞工不公平云云，也是藉口，雙方既然訂有勞動契約，雇主就應依約履行，對公司其他勞工亦同，只要是依勞動契約之內容履行，就沒有所謂公不公平的問題。

 

二、因可歸責於雇主之原因，未工作滿一年，雇主可否拒絕給付第13、14個月的工
資，應視該第13、14個月工資之性質而定：

(一)  承上所述，該第13、14個月工資之性質，如果認定是獎金，較傳統的法院見解認為獎金屬於雇主恩惠性的給予，並非工資，雇主可自行決定是否發放。但較晚進的法院見解則有認為「無論該14個月底薪均為工資，或其中包含2 個月之年終獎金，該14個月薪資之給與究屬兩造間勞動契約所約定之給付，自不容被上訴人片面變更」(台灣高等法院100年度勞上更(一)字第3號民事判決http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=iMeWQS6w%2fMGcvdCcyV64YhbL2hGZIi%2bO8n1%2brBnKbr0utuk76QsG8A%3d%3d )，即便該第13、14個月的工資性質上是獎金，只要勞動契約中有約定給付，雇主便不得片面變更之。

(二)  是以如果第13、14個月的工資，性質上是工資而非獎金，則勞工當可依勞動契約及勞基法第22條第2項之規定，請求雇主按期給付之，但如果勞動契約中有約定勞工必須受雇滿一年，才取得領取該第13、14個月工資之權利，則勞工已經服勞務11個月，應得請求雇主按比例給付該第13、14個月之工資，始符公平原則。倘雇主到期未為給付，勞工可依勞基法第27條之規定，請求主管機關(各地方政府勞工局)限期令其給付，亦得聲請勞資爭議調解，在調解時請求雇主給付之。

 

三、雇主應依勞退條例第12條第1項規定發給資遣費，每滿1年發給1/2個月
之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限。

(一)  本案當事人於去年(2016年)受雇於雇主，應適用勞退條例之新制計算資遣費。而平均工資的定義為「計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」(勞基法第2條第4款前段)

(二)  因此，資遣費的計算，應以勞動契約終止前六個月所得工資總額除以該期間之總日數，再乘以30天，為月平均工資，並以之計算資遣費，始符勞退條例之規定。其相關計算式可參考勞動部網頁https://www.mol.gov.tw/topic/3078/25331/25621/ 。

 

四、其他建議

雇主的目的是要裁撤一整個單位，建議勞工邀請其他同被裁撤的同仁，一起提出勞資爭議調解，要求雇主履行其契約義務，如若調解不成，亦可一同提起請求給付工資之民事訴訟，多數勞工一同起訴，通常較能獲得審理法官的重視，會較單一勞工起訴更為有利(如上開台灣高等法院100年度勞上更(一)

◎ 蔡晴羽律師(勞動視野法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
公司人員短缺，因此不准女性員工請生理假、否則影響考績年終而且記曠職、甚至要求員工
自己找代理人才允許准假。
我想請問:
1.        請問公司要求員工自行找代理人才允許請生理假合法嗎？
2.        要是我今天去勞工局申訴被公司發現了而因此沒被記曠職，是否會造成誣告？
3.        公司自從人員短缺後請假可能遭拒且不再發出缺勤明細，打卡記錄也只有主管階級才
有辦法申請，一般員工什麼都拿不到，該如何申訴才能成功？

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、公司要求員工自行找代理人才能請生理假是絕對違法的

(一)  按性別工作平等法第 14 條：「女性受僱者因生理日致工作有困難者，每月得請生理假一日，全年請假日數未逾三日，不併入病假計算，其餘日數併入病假計算。前項併入及不併入病假之生理假薪資，減半發給。」也就是女性員工受保障每個月可以請一日生理假，在一年三日不併入病假與併入病假一年內未超過三十日部分，雇主還應發給減半薪資。此外，受僱者如確係因生理症狀致工作有困難時，依性別工作平等法規定請生理假。自 103  年 1  月 16 日性別工作平等法施行細則第 13 條規定修正後，受僱者提出生理假申請時，無需提出證明文件。

(二)  更重要的是，依性別工作平等法第21條規定，受僱者為前七條（包括第14條生理假）之請求，雇主不得拒絕，且不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分，否則就屬於違法，可以依同法第38條規定處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。

(三)  因此，您所述「公司不准女性員工請生理假、否則影響考績年終而且記曠職、甚至要求員工自己找代理人才允許准假」完全是違法的，因為公司不能拒絕你的生理假請求、更不能因為你請生理假就認定曠職扣薪或影響到考績年終獎金之不利待遇。

二、您可以向勞工局提出申訴，這部分是屬於行政裁罰的告發，並非進行刑事追訴的告發，所以不會構成誣告罪。且您的申訴依法可保密並受保護：

(一)  所謂的誣告罪，是指刑法第169條：「意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處七年以下有期徒刑。」您如果是依法提出違反性別工作平等法的檢舉申訴，頂多涉及行政罰鍰處罰，並不涉及刑事及懲戒處分，因此無論如何不會構成誣告罪，您不用擔心。

(二)  此外，提醒您的是，根據勞動基準法第74條規定，勞工如果因為雇主違反勞工法令而提出申訴，雇主不得因此為任何不利待遇或處分，如果為之是無效。此外，您可以向受理申訴主管機關要求「保密」自己的身分不讓雇主知道，主管公務員如果洩漏您的身分必須負起刑事與行政責任並要賠償您的損害。主管機關在六十日內要完成調查並將結果書面通知您。有關於申訴的相關事項和權益，建議您可以參考我們的勞檢專欄：https://goo.gl/zSYBbJ。

三、雇主依法不得拒絕勞工申請出勤紀錄，您可以保留證據後提出檢舉：

(一)  依勞動基準法第30條第5項：「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。」同條第6項規定：「前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。」也就是如果勞工申請出勤紀錄，雇主不可以拒絕，否則依同法第79條第2項，可處新臺幣九萬元以上四十五萬元以下罰鍰。

(二)  因此，您所提到「公司自從人員短缺後請假可能遭拒且不再發出缺勤明細，打卡記錄也只有主管階級才有辦法申請」這種限制一般勞工申請出缺勤明細的作法是完全違法的。

(三)  至於您應該如何申訴，這部分您可以確認看看有沒有任何公司直接張貼公告或通知表明一般勞工不能申請出缺勤明細的資料，如果沒有，建議您可以透過電子郵件、簡訊等可以留存證據資料的方式向公司主管申請，如果公司主管回覆拒絕，您就可以將往來的過程檢附做為申訴證據；如果公司遲遲不回覆，您也可以再發一次電子郵件或簡訊表明類似這樣的用語：「我已經於Ｏ年Ｏ月Ｏ日有提出想要我的出缺勤資料，但都沒有得到公司回覆，請問是什麼時候方便提供呢？」透過這樣往來過程都可以做為申訴證據證明公司無故拒絕提供。

(四)  此外，如果您想要申請出缺勤資料目的只是想要證明不准生理假；或是想要證明有違法加班等問題，建議您只需保留提出生理假請求的簡訊或電子郵件或請假單並被回覆拒絕的資料即可，不需要一定要用自己提出缺勤資料，您也可以在申訴書內說明您是何時請求生理假遭拒絕；或何時請生理假遭記曠職，這些具體的事實細節提供給勞工局處等主管機關，它們也可以直接向雇主進行調查並要求雇主提供相關出缺勤明細以做查核。

四、除申訴外，雇主拒絕生理假請求造成您損害，您也可以提起民事求償

(一)  按性別工作平等法第26條規定：「受僱者或求職者因第七條至第十一條或第二十一條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。」也就是雇主如果拒絕勞工的生理假請求或為不利待遇（違反第21條規定）雇主應就勞工因此所受損害負損害賠償責任。

(二)  若有考慮去法院訴訟，可以針對您的損害考慮提起民事訴訟，此與向勞工局處申訴雇主違法由勞工局處來裁罰雇主是兩件事，您可以同時或先後提出並沒有限制。但實益上，建議您考慮先向勞工局處提出申訴，如果勞工局公權力調查確認違法並裁罰，也許雇主會撤回不利的處分或您也可以據此裁罰作為證據，在民事訴訟提出為舉證。

 

以上意見供您參考，謝謝您！

◎ 吳典融研究員(勞動視野法律諮詢義務諮詢團隊、律師高考及格)

【爭議經過與問題】
公司的上班時間為8:00至17:00，加班費要在公司待到18點以後下班，才算80元(不論是6、7、8
點下班，都是一次80元)，而為了避免雇主不開心，員工大多是非自願加班。今年更新的勞基法
新制，到職滿5年以上，應有15天特休，本人已到職滿5年，今年如照新制的勞基法，應有15天，
而公司堅持以舊制的特休天數，因此今年本人特休天數少於15天。

我想請問:
1.        請問加班費應該如何計算為準?是否可以要回?
2.        相差的特休天數，是否可以要回?
3.        105年以及之前的基本薪資調整，公司都只有調整勞健保的級距，並未確實調整薪資，是否
可以要回?

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、有關加班費之部分：

若您同意加班，您的雇主應按照勞動基準法(下稱勞基法)第24條第1項之規定給付加班費，加班時數在兩小時以內者，加班費為平日每小時工資額的1又1/3倍；加班時數超過兩小時後則以平日每小時工資額的1又2/3倍計算加班費。而雇主積欠您的該月加班費，從您請求日起回溯至少五年內的部分，皆可向雇主要回。以下說明之：

(一) 有關「非自願加班」的問題：

勞基法第32條第1項及第2項之規定，雇主有使員工延長工時工作(即所謂「加班」)之必要時，需經過工會或勞資會議之同意，才能要求勞工進行加班。而即便工會或勞資會議同意，雇主仍須徵得您個人同意，才能要求您加班，否則您並無加班義務；若您表示有身體健康或家庭因素等理由而不願加班後，雇主仍以威脅或其他強制的方式強迫您加班，雇主將面臨6個月以下的刑期或被科以30萬元以下的罰金（參照勞基法第42條及第77條）。

至於您所提「為了避免雇主不開心，員工大多是非自願加班」，雖然應還沒有達到勞基法第42條所稱的「強制」，還是會被認定是同意加班，但是就所留下來加班的時間，一律均得請求加班費，您所提「加班費要在公司待到6點以後下班，才算80元」，此規定已違反勞基法，自17：00到下班時的所有時間均要列入加班費，18：00下班即自17：00算至18：00，若是20：00下班即自17：00算至20：00為加班時間。

(二) 有關加班費之計算：

依您所述，您的加班時間應都是平日上班後再延續，即是法律所稱的「平日加班」。平日加班費的計算方式規定於勞基法第24條第1項，計算如下：

假設您每月工資為36,000元，正常工作時間為每週工作5日、每日8小時，假設您的平日每小時工資額為150元(36,000元除以30日除以8小時)，則您下班後繼續工作兩小時內的加班費應為150元乘以1又1/3倍，即每小時200元；超過兩小時者則為150元乘以1又2/3倍，即每小時250元(參照勞動部「加班費試算系統」：https://goo.gl/pH68s8)。

若不論加班時數為何，雇主僅給付80元的加班費，則屬違法，您的雇主將面臨新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰(參照勞基法第79條)，若雇主拒絕給付足額的加班費，您可以提出勞動檢查。

另應注意，加班費之性質為每月定時給付債權，根據民法第126條之規定，加班費的消滅時效為5年，亦即從您請求日起回溯至少五年內的部分，您皆可向雇主要回積欠您的加班費；若超過5年，您仍得向雇主要求返還加班費，若雇主沒有抗辯則可以取得加班費，但雇主可以拒絕給付而不違法。

二、有關特休部分：

您可要求雇主補給您相差的特休天數，或是您的雇主應於今年度終結時，按勞基法第39條之標準，結算未休之特休工資給您，否則將面臨新臺幣二萬元以上一百萬元以下之罰鍰，以下說明之：

勞基法第38條特休之規定已於105年12月21日修正通過，並於106年元旦開始施行後，所有適用勞基法之勞工皆適用勞基法新法之規定，雇主不得主張於舊法時期僱用之勞工即應適用舊法之規定。因此，您可以向雇主要回剩餘的特休假，否則雇主將面臨新臺幣二萬元以上一百萬元以下之罰鍰。

若雇主於今年度終結前，仍不補給您剩餘的特休，則您可要求雇主結算未休之特休工資給您，折算方式如下：以前述每月工資為36,000元為例，您每日的工資額1200元，因特休日不需工作即領有1200元的每日工資，若您於特休日工作，雇主須再給付一倍的工資，即1200元，若未休之特休為5天，雇主則應再給付6000元(勞基法第39條)。

三、若您的薪資本已高於基本工資，則不會因政府提高基本工資而自動增加，雇主未隨之增加您的薪資並不違法。但如果雇主以低於您每月實際薪資的金額為您投保勞健保，則有高薪低報的問題。

政府提高基本工資額時，僅有領取基本工資者的薪水會隨之增加，其他薪資原已高於基本工資者的薪水並不因此自動提升，除非雇主也隨之提高所有員工的薪水。因此，若您的薪水已高於基本工資(自106年1月1日起實施，每月基本工資調整為21,009元，每小時基本工資調整為133元)，則即便雇主未實際增加您的薪資並無違法之處。

然而，若雇主以低於您每月實際薪資的金額為您投保勞健保，亦即雇主將您的薪水高薪低報，此一行為將影響您未來請領各項給付的金額，因此您可以向勞健保局提出檢舉，或是向法院提告，追溯雇主的民事、刑事以及行政責任，相關解決途徑可以參考本協會的專文【勞動權益】雇主高薪低報勞健保費，勞工該怎麼辦？https://goo.gl/ZemeJE，以上問題還請您一併注意。

四、針對上述公司違法之處，您可以向您上班地點的縣市政府勞工局/勞工處提出調解(參照勞資爭議處理法第9條)以及勞動檢查(參照勞基法第74條)。關於如何申請勞動檢查，請參考本協會的第一次申請勞動檢查就上手系列專欄：https://goo.gl/pqXtWU。

◎ 周美瑩律師(勞動視野法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
在離職交接階段，已完成手邊交接清冊且同仁也簽名表明資料無問題，檔案也歸檔並完成備份，
但主管表示: 1.請交接值得被驗證的工作相關研究，並會派人與我進行驗證。2.若無值得被驗證的
研究工作，請說明原因且簽名以示負責。
我勾選無之後並說明，因未達設定績效指標且與產業界相比研究結果相差甚遠，並簽名負責，但
主管不同意我的觀點，並說我離職且不交接，要我負法律責任。

我想請問:
請問上述問題我是否觸犯法律行為?

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、若勞動契約或工作規則中有勞工離職應辦理交接之約定，則勞工在離職時負有依契約或工作規則辦理交接之義務：

臺灣高等法院104年度勞上字第6號民事判決：

(一)  按勞工離職時，對於雇主之業務承接應負有交接之義務，此等義務本屬勞動契約勞工之契約附隨義務。而交接不僅指財物之交接，更兼指「業務」之交接。亦即，勞工離職時，必須將與其業務有關之事項移交予承繼其業務之人，因此衍生具體上作為義務自當包括：業務上經手之文件資料、財產物件、應交付承接業務之人。

(二)  公司若有制式交接清冊，可推知工作規則中應有勞工離職交接之相關規定。勞工既已交付之交接清冊完成交接程序，並經同仁簽名確認，相關檔案也已依規定歸檔並備份，應可認為已完成交接之程序。主管於郵件中要求表明的事項倘若並非交接清冊中所列事項，縱然勞工未回覆，應不影響已完成交接程序之事實。何況勞工已依主管郵件中的指示完成回覆，只是主管不同意勞工之見解而已，更無因此認定勞工未完成交接之理。

二、對於主管表示「主管不同意我的觀點，並說我離職且不交接，要我負法律責任」的部分：

1.        原則上，若勞工未依勞動契約或工作規則完成交接程序逕自離職，可能須付民法債務不履行之損害賠償責任，也就是說，在現代勞務關係中，雇主為提高人事行政管理之效率，可以訂立包含交接工作等規範的工作規則，而且勞工原則有遵守的義務(最高法院88年度台上字第1696號判決要旨參照)，如果勞工違反工規則中的交接義務且造成雇主損害，依民法第227條規定，屬於因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，雇主可以請求賠償。由於工作規則為勞動契約之一部份，因此勞工履行勞動契約除了必須遵守勞動契約上的約款外，也應遵守工作規則之規定。

2.        若勞工違反工作規則之交接規定，因而造成雇主的損害，雇主可以依民法第227條之規定，向勞工主張不完全給付之債務不履行損害賠償，但這不是雇主單方主張就可以成立，雇主需要舉證說明勞工違反哪些公司所訂的交接規範、以及造成哪些損害、以及該損害與勞工未辦理完整交接手續間，具有相當因果關係，方能成立，否則主管僅是主張「主管不同意我的觀點，並說我離職且不交接，要我負法律責任」，沒有辦法要勞工負擔任何法律責任。

而且「工作未達設定績效指標」是指過去在任職期間的工作評量，與交接無關，依您所述，您只需提出有值得被驗證的研究工作請雇主來驗證，縱使雇主不同意您的觀點，雇主應也只能要求驗證所有工作，但此非您的交接工作範圍，您並無違法之處。

三、另應注意，雇主不得因主觀上認為勞工未完成交接程序，而對勞工主拒絕給付應付之工資：

(一)  勞基法第26條規定，雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。第27條規定，雇主不按期給付工資者，主管機關得限期令其給付。第78條第2項規定，違反第十三條、第二十六條、第五十條、第五十一條或第五十六條第二項規定者，處新臺幣九萬元以上四十五萬元以下罰鍰。第79條第1項第2款規定，違反主管機關依第二十七條限期給付工資或第三十三條調整工作時間之命令，處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰。

(二)  由上開勞基法規定可知，雇主即便主觀上認為勞工沒有完成交接程序，也不可扣留勞工的工資拒不給付，如雇主有藉此扣薪的行為，勞工可以檢附相關證物向主管機關各地方政府勞工局或勞動檢查處檢舉之，也可以申請勞資爭議調解。

◎ 彭敬元律師(勞動視野法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
我任職前公司是位於A地子公司，其有位於B地的母公司，離職員工的任何文件均由母公司代為開立與寄出。
本人離職後，向母公司要求開立離職證明書，但收到的離職證明書上的職稱Y卻不是我在子公司應徵時與在職時的職稱X，我要求前任職公司重新開立正確的離職證明書給我，公司卻以我在母公司的編列下我的職稱是Y理由搪塞。

我想請問:
前任職公司這樣是不是算欺騙求職者的行為(本人應徵時與在職時的職稱是X，但母公司卻開立Y職稱給我)?

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

您好，就您詢問之問題回答如下：

一、雇主負有發給服務證明書之義務，相關法律規定：

（一）勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」勞基法第79條第3項規定，違反本法第十九條規定者，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。

（二）相關函釋：行政院勞委會民國 86 年 04 月 14 日（86）台勞資二字第 015061 號函要旨：「勞動基準法第 19 條規定『勞動契約終止時，勞工請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。』係屬強制規定，違反者並可處以罰鍰。」

二、承上開勞基法第19條、第79條之規定、行政院相關函釋可知，您於離職之後，依勞基法第19條之規定，有權利要求原雇主（子公司）開立服務證明書，而且證明書的內容須記載「職務、工作性質、工作年資、工資」等項目，請參考勞委會民國 83 年 04 月 18 日（83）台勞資二字第 25578 號函：「勞動基準法第十九條規定：『勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。』至於服務證明書之內涵，法無明文規定。惟應以記載有關勞工在事業單位內所擔任之職務、工作性質、工作年資及工資為主。」

三、若雇主未依實發給，亦即發給之證明不符真實之「職務、工作性質、工作年資、工資」，則形同未發給，您可以要求雇主重新製作發給，否則可以提出勞資爭議解或以雇主構成勞基法第79條為由進行申請。

另可參考本協會（籌備中）網頁之介紹:

https://labor-vision.org/2014/09/10/%E3%80%90%E6%AF%8F%E6%9C%88%E5%8B%9E%E5%8B%95%E6%AC%8A%E7%9B%8A%E8%A7%A3%E6%9E%90%E3%80%91%E9%9B%A2%E8%81%B7%E8%AD%89%E6%98%8E%E6%9B%B8%E7%9B%B8%E9%97%9C%E5%8B%9E%E5%8B%95%E6%AC%8A%E7%9B%8A%E5%95%8F/。