◎ 張詠善律師(勞動視野法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
我是一名室內設計師，專門負責室內設計施工圖繪製及2D.3D繪圖，而最近公司接了一個關於水電配線繪圖的案子，也要我參與，但水電配線繪圖不屬於我本來份內的工作。

我想請問:
1.我到職不到1年，應該在離職前10天提出主張，但勞基法似乎又規定必須履行交接義務，但公司的人手不足，10天內未必能找到適合的人選進行交接，在無法交接的情形下我若提出離職，是否會有法律上之爭議?(例如被扣薪水、過一陣子後又得回公司交接)
2.因公司逾期未完成案件造成客戶延宕開張營運之損失，我是否需要負擔客戶營運上的損失?我擔心在這狀況下我需要負擔責任，請協助我釐清，謝謝!

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、前提法律問題：勞基法規定離職前須預告雇主即可，無須辦理離職交接手續。若公司有離職前須辦理交接之規定，此規定會因牴觸上開勞基法規定而無效，或是雇主須舉證勞工未辦理交接使之受有損害，方能主張違約金或損害賠償。

(一)首先，我國勞基法只規定勞工自請（自願）離職須提前預告雇主即可（第15條第2項、第16條規定參照），並無須辦理離職交接手續，因此，多數法院均認為勞工如已按照勞基法規定之天數預告雇主，則在勞工離職之意思表示讓雇主瞭解（指對話之意思表示，如口頭）或到達雇主（指非對話之意思表示，如書面），離職即為生效；甚至，有法院採取較寬鬆之見解，認為即使沒有預告，在勞工離職之意思表示讓雇主瞭解或到達雇主，離職即為生效。

(二)其次，實務上很多公司或雇主均有規定（如在工作規則或勞動契約中），須辦理相關離職交接手續方可離職。此規定是否有效而得拘束勞工，應該分兩方面來看：

第一，在「離職之法律效果（是否生效）」上，因為抵觸上開勞基法之規定（也就是說勞基法只規定勞工自請離職須提前預告而已，並不須要辦理交接，所以如果規定須辦理交接方可離職，顯然違背勞基法之規定），所以勞工離職即使未辦理交接，亦不影響離職效力，仍然是在勞工離職之意思表示讓雇主瞭解或到達雇主，離職即為生效。

第二，在「辦理交接手續」上，既然規定在工作規則或勞動契約中，該辦理交接手續之規定在法律上對於勞工即有拘束力；如果該規定進一步規範違約之效果（如違約金），勞工不辦理交接，即有違約金之責任，另外，如果雇主可以舉證證明勞工未辦理交接因此使雇主受有損害，雇主尚得對勞工主張侵權行為損害賠償。

 

二、第一個問題：勞基法第26條規定雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。縱使公司有違約金規定，實務上認定在違約金或損害賠償債務未經判決確定前，雇主無從將積欠工資與損害賠償進行抵銷。

(一)依上所述，如果公司訂有離職須辦理交接之規定，而您未辦理交接，並不影響您離職之效力。但雇主可能向您主張給付違約金（前提：至少必須定有違約金之條款）或者損害賠償（前提：至少必須雇主能舉證證明因您未辦理交接而受有何種損害）。

至於您提到的扣薪部分，在法律上是不許的，如果雇主扣薪，即可能違反勞基法第26條或第22條規定。建議您可向當地勞工主管機關提出檢舉，如經查實，主管機關得對雇主處以2萬元以上100萬元以下之罰鍰。此外，也建議您應向當地勞工主管機關申請勞資爭議調解，要求雇主給付所積欠之工資。

(二)雇主或許會主張因為勞工未辦理交接而對雇主負有違約金或損害賠償之債務，雇主可以對勞工之工資債務，二者相互抵銷，但行政法院多認定在違約金或損害賠償債務並未確定前（例如：勞工根本有爭執，尚未經法院判決確定），雇主並無從行使抵銷權。

 

三、第二個問題：

客戶無法向您主張契約上之責任（如債務不履行之損害賠償等，如民法第227條規定參照），因為與客戶簽訂契約者是公司或雇主，而非您，亦即契約關係存在於客戶與雇主間，客戶自然無從向您主張契約上之責任。但如果客戶能舉證證明「您個人之故意或過失」因而造成其損害，則可能向您請求侵權行為損害賠償（民法第184條規定參照）。

 

◎ 翁瑋律師(勞動視野法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
離職前工作時某天，我因為身體不適想至醫院看診，主管要求需同事陪同並要求告知病情
，陪同的同事將報知主管後，我被該主管約談並認為我欺瞞公司病情有不適任工作，以勞
基法第12條之1 ：『於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。』
解僱我，讓我簽離職同意書及切結書，給我一筆補償金要我離開。我認為沒有告知病情的
義務而拒絕自動離職。過了幾天，又再度面談，公司拒絕開立非自願離職書給我，且當場把
我關進會議室要求簽切結書，不簽就不能離開現場，後來公司同意給我非自願離職書我才簽
名。我離職後來上網查詢發現是第11條才能申請失業給付，公司欺騙我解僱能領到失業給付
，但事實上並非如此。
我想請問:
1.        已簽的切結書及離職書是否無效？
2.        只能提非法解僱為訴訟原因？
3.        有機會能復職？
4.        能讓公司得到什麼懲罰？
5.        因為第12條解僱導致無法領取失業給付該怎麼辦？

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、已簽立之切結書及離職書，若是基於錯誤或是遭被詐欺、脅迫所為，得於一年內撤銷之，當撤銷之意思表示（建議是存證信函）到達相對人（公司）時，該切結書及離職書即溯及自始失效：

（一）勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第1款所稱：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者」之情形，必須是雇主在應徵當時特別詢問過的問題，您故意給予虛偽或錯誤的回覆，導致雇主誤信與事實不符的資訊而有受損害之可能，並且於知悉事實後三十日內之提出，始屬適法。

（二）公司單純以您「剛進公司時並未告知清楚身體狀況」，認為該當勞基法第12條之情況，恐有疑慮。首先，雇主招募或僱用員工，不得要求提供非屬就業所需之隱私資料（就業服務法第5條第2項第2款規定參照），當然也包括所謂就醫紀錄或是參與臨床實驗等資訊，所以這是雇主不得主動探知的，您也無告知之義務；且若雇主於應徵時未曾詢問，您也不可能告知不符事實之訊息（虛偽意思表示）。再者，您的就醫紀錄與身體狀況所反映出的健康情形，究竟有何影響工作之處，以及造成雇主有何種受損害之可能，也是雇主所要明確表示與證明的，但顯然公司並未提出合理之說明。因此，依據您目前所提及的情況，並不該當勞基法第12條之情事，公司不得以此為由終止契約。

    （註1：有關病歷、醫療、健康檢查等個人資料，也屬於個人資料保護法之範疇，公司以「上班時間就診需同事陪同，並要求告知為何指定前往某醫院，事後由同事將病情告知人資」等方式獲知您的醫療資訊，除非您個人同意揭露，否則也涉及違反個人資料保護法的問題。

      註2：因您未於詢問內容中提及您的病情，然若是罹患癌症，應有勞工請假規則第4條第2項：「經醫師診斷，罹患癌症（含原位癌）採門診方式治療或懷孕期間需安胎休養者，其治療或休養期間，併入住院傷病假計算」規定之適用，甚至可以主張勞工請假規則第5條：「勞工普通傷病假超過前條第一項規定之期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予留職停薪。但留職停薪期間以一年為限」，請求留職停薪，併同敘明。)

（三）公司在面談中把您關進會議室簽切結書，不簽就不能離開現場，並告知願意開立非自願離職書且能了到失業救濟金，但事實上並非如此，已讓您陷於錯誤，且可能已達詐欺、脅迫之程度，您可依個案情形，主張撤銷簽立切結書及離職書之意思表示（民法第88條、92條參照），但要注意的是，需先蒐集與整理相關的事證，以免公司事後否認而且撤銷須於簽立之一年內為之（民法第90條、93條參照），建議您以存證信函等書面方式為通知公司要撤銷，才能保有郵局回執證明公司收到信函的時間。另外，向所在地縣市政府勞工局提出調解，並將「依法撤銷__年__月__日切結書及離職書之意思表示」明確記載在調解申請書上，待公司收到調解聲請書時，亦可達到撤銷的效力。

 

二、您撤銷切結書及離職書之意思表示後，可向公司請求確認僱傭關係存在並要求恢復原職務；若公司符合勞基法第14條第1項各款事由的話，您亦可依該條規定主動終止契約，並要求公司給付資遣費與相關賠償：

（一）在您依前段所述的相關法律規定撤銷切結書及離職書之意思表示後，該內容即自始無效，會回復到您與公司仍然具有僱傭關係的狀態。此時，您可以提出調解聲請或以寄發存證信函等方式，請求公司恢復僱傭關係及原職務。

（二）若是公司另有違反勞基法第14條第1項各款事由的話（例如勞工保險或勞工退休金提撥高薪低報、未給付加班費、未依法給予特休假或給付特休未休折抵工資等），您亦可於撤銷撤銷切結書及離職書之意思表示後，以存證信函或是調解聲請主張終止契約，並請求公司依規定給付資遣費與相關賠償，但須注意第14條第1項第1、6款有三十日內提出的規定（勞基法第14條第2項規定參照）。

（三）因此，若您依法撤銷切結書及離職書之意思表示後，或可能透過私下協商與調解方式恢復原職務；或可能透過調解程序終止契約並取得資遣費與相關賠償，但若公司均不同意的話，最終只有透過訴訟一途，才能終局性的解決紛爭。若您未事先經過調解程序的話，提出訴訟後法院也會再行安排調解。目前勞動部與法律扶助基金會均有勞工訴訟的扶助專案，可由您親自洽詢是否符合申請資格。

 

三、至於遭詐欺或脅迫部分，可透過民事侵權行為等方式請求財產上或非財產上（例如精神慰撫金）的損害賠償；未能領取失業救濟部分，或可作為財產賠償項目之一，但仍須符合申請失業救濟之相關要件；而違反個人資料保護法部分，亦有相關的民、刑事責任與行政責任，建議循各該法律規定解決之，但仍須注意舉證責任之問題。

 

以上所陳，敬請  卓參。

 

◎ 蔡晴羽律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
上一份餐飲業工作在職時公司要我們簽保密條款及競業禁止（兩年內不能從相關工作）,
不然要賠償他200萬違約金,現在離職後我想去找工作時也沒辦法再做相同的工作。

我想提問:
1.有辦法把條款取消或拿回來嗎?因為我有在網路上搜尋競業禁止期間公司要支付給我
在職期間6個月的平均月薪之50%的經濟補償,但是現在前老闆對我傳過去的line或簡訊都不
讀不回,我該怎麼辦?
2.競業禁止條款取消或拿回來不知道該怎麼做，如果要寫存證信函該怎麼寫呢?

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

第一、依勞動基準法第9條之1規定，您所簽署的競業禁止契約應該是無效的，您應不受拘束可自由從事相關工作：

(一)  依勞動基準法第9條之1規定：「（第一項）未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定：一、雇主有應受保護之正當營業利益。二、勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密。三、競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇。四、雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。（第二項）前項第四款所定合理補償，不包括勞工於工作期間所受領之給付。（第三項）違反第一項各款規定之一者，其約定無效。」；又依勞動基準法施行細則第7條之3規定：「（第一項）本法第九條之一第一項第四款所定之合理補償，應就下列事項綜合考量：一、每月補償金額不低於勞工離職時一個月平均工資百分之五十。二、補償金額足以維持勞工離職後競業禁止期間之生活所需。三、補償金額與勞工遵守競業禁止之期間、區域、職業活動範圍及就業對象之範疇所受損失相當。四、其他與判斷補償基準合理性有關之事項。（第二項）前項合理補償，應約定離職後一次預為給付或按月給付。」

(二)  簡言之，如果競業禁止條款必須符合必要性（雇主有受保護之正當營業利益且您有接觸之可能性）、合理性（約定競業禁止範圍合理），更重要的是必須符合有給付合理之補償，而該合理補償不得低於離職前一個月平均工資百分之五十，且應該為離職後一次性預為給付或按月給付，否則無效。

(三)  因此：根據您所簽署的保密與競業禁止條款有下列問題可能導致無效，您不受拘束，也就可以自由從事相關工作：

1、員工保密合約書第一條所規範之保密範圍過於寬鬆，無法確認是否符合營業秘密法第2條規範：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」已經採取合理保密措施（例如：設定閱覽權限等等），因此無法確認有無保密必要性。

2、員工競業限制協議第二條僅約定25%補償，不符合標準50%，且賠償金額200萬也過高顯不合理，應該認為無效。

 

第二、縱使依照您所簽署員工競業限制協議約定，也應該解釋該協議根本自始並未生效，且因雇主迴避拒不給付補償而無效，您也不受拘束可繼續從事相關工作：

（一）根據您簽署員工競業限制協議第五條第五項明文規定甲方（也就是公司）必須在您離職後次日60日內向您提出書面生效主張為唯一生效要件，如果逾期沒有以書面提出，則協議自始不生效力。因此，如果您已經離職超過60天，因雇主從未向您書面主張要使該協議生效，因此該協議依約定將不生效力，也不拘束您，因此您可以自由從事相關工作也不用負擔賠償。

（二）再根據您簽署員工競業限制協議第二條第三項規定，如果甲方（公司）未依約規定提供您薪資補償，且經您書面通知30日未改正，也視為公司同意您不再受競業禁止約定拘束。

 

第三、小結：

簡單來說，依勞動基準法規定，您簽的員工競業限制協議應該是欠缺必要性與合理補償約定而無效的；又如您已經離職六十日，於此期間公司都沒有任何書面表示，該協議也是自始不生效力；退步言，保守起見，您也可以以書面存證信函之方式向雇主正式催告確認公司不願意給付您合理補償，以使協議失效。

 

第四、存證信函撰寫內容：

基本上如果您已經離職超過六十天，公司都沒有任何書面表示要求該協議生效的話，無論依勞基法或協議內容都可以認為該協議不生效力，您可以直接「完全無須理會」。也就是您可以自由選擇您想從事的相關工作，應該也不需要特別花費心力和費用寄發存證信函，畢竟目前雇主也不願意聯絡，如果寄發存證信函，可能反而引來不必要的麻煩。如果您仍不放心仍希望寄存證信函；或是如果日後雇主有其他主張或請求，您再將上述建議內容說明表明該協議無效即可。

 

以上意見供您參考，謝謝您！

 

◎ 吳典融研究員(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務諮詢團隊、律師高考及格)

【爭議經過與問題】
本人就任時曾與公司簽訂3個月的試用契約，試用期滿後公司並未再與我簽訂新的繼續合約
，但我仍持續正常打卡上下班。自到職至今即將滿6個月，公司卻提出以「試用期未通過」
的理由要求解雇。此外本人在錄取時，公司以保密薪資為理由，只願以口頭表示願意核給我
我期望的薪資X萬元，且因我的職級關係，公司每個月僅能撥給我部份的薪資(比期望新資少
2萬元)，其餘併入年終，並承諾給予3個月不受績效影響的保證年終(即有24萬元挪至年底發
放)。而今在資遣時，公司除僅願意以每月發薪(X-2萬元)的標準計算資遣費，本年度因未達
年終而無法領取的12萬元年薪（24萬元*6/12個月）卻以未通過試用期為由而不願意發放。
另，公司雖未訂定不能申請加班費，但在加班系統上卻會強制申請加班填報人只能勾選「申
請補休」，如此是否已違勞基法？離職之後是否還能檢舉？

我想提問:
1.        本人在錄取時，公司表示願意核給我我期望的薪資，但因我的職級關係，公司每個月僅
能撥給我部份的薪資，其餘併入年終，並承諾給予3個月不受績效影響的保證年終。這樣的承
諾是否即表示公司給予之年薪為保證15個月？
2.        本人到職後與公司簽訂3個月的試用契約，試用期滿後公司並未再與我簽訂新的繼續合約
，但我仍持續正常打卡上下班。自到職至今即將滿6個月，公司卻提出「試用期未通過」要求解
雇。請問資遣費的計算應以目前所領的月薪計算，或以保證年薪15個月的平均月薪計算？
3.        既然公司承諾年薪為保證15個月，故應於年終發放的3個月月薪，是否仍應在離職時按照
工作日數的比例發還給我？
4.        如今公司以「試用期未通過」之藉口，不願將我未領足的保證年薪依比例發還給我，請問
我是否可以申訴？
5.        在簽訂勞動契約時，公司以「保密薪資」為由，不願將當時談妥的薪資條件明列於契約書
上，故其15個月等保證皆為口頭聲明，請問我可以如何保障自己的權益？
6.        公司內規規定加班僅能申請補休，並且限定在加班申請時一定要勾選「選擇補休」，請問
是否能在離職後申請勞動檢查？如果要申請勞動檢查，我應該準備哪些資料呢？
7.        依據勞基法所規定的，雇主預告勞工資遣後，勞工即可依法每7日申請2日謀職假，請問這
所謂的「預告」是否有固定形式？雇主口頭預告當日是否即成立？勞工是否在雇主口頭預告隔日
即可開始申請謀職假？因勞工任職未滿半年，但雇主提前15日口頭告知，雇主如主張勞工須等到
資遣日的10日前才可以開始申請謀職假，勞工能如何自保？

 

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【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、首先，您公司以「試用期未通過」為由，將您予以解僱的部分已違反勞動基準法(以下簡稱勞基法)之規定，解僱因而無效，您可以向公司主張工作契約依然存在，要求繼續上班工作，即便公司拒絕您復職，仍必須給予您工資。

試用關係在試用期滿後便已終了，雇主若未反對您於試用期滿後繼續工作，即不得再以試用期未過為由解僱您，而是必須要有勞基法第11條或第12條之事由，才能由雇主單方終止勞動契約。

以您公司願意給付資遣費的情形來看，貴公司似乎是以勞基法第11條第1項地5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由將您解僱。而所謂「不能勝任工作」是指勞工客觀上欠缺達成工作應具備的能力、身心狀況或學識品行，以及勞工雖有能力但主觀上怠於完成工作的情形。

但即便符合「不能勝任工作」的定義，雇主也必須使用勞基法所賦予的各種方法，以改善勞工不能勝任的情形，例如對於客觀不能勝任工作者進行教育訓練、調整職務；要求主觀不能勝任工作者改善或予以懲戒。若雇主善盡各種方法仍無法改善時，才能單方終止勞動契約(參照最高法院102年度台上字第429號民事判決)。

因此必須進一步認定貴公司所主張「試用期未通過」的具體理由，是否符合上述「不能勝任工作」的情形，以及雇主有無善盡以上各種改善方式。若貴公司無法提出「不能勝任工作」的具體理由，或理由不符合「不能勝任工作」的定義，又或符合定義卻未善盡改善方式時，而您又希望繼續留任公司的話，您可以主張解僱無效，並要求繼續上班工作，若公司拒絕您復職工作，則必須給予您工資(參照民法第487條)。

 

二、若您無意願繼續留任，則可以要求公司以每月月薪X萬月計算您的資遣費。

若您無意願繼續留任，可以根據勞工退休金條例第12條的規定，以平均工資為計算標準，請求公司給予符合您工作時間比例的資遣費。以您工作尚未滿6個月來看，平均工資是以您工作期間所得的工資總額，除以工作期間的總日數後，所得之金額(參照勞基法第2條第4款)。

而當初您與公司協議的薪資為一個月X萬元，縱然是口頭同意仍有法律上效力，因此，公司應以一個月X萬元計算您的資遣費。

即便公司將X萬元月薪中的2萬元併入年終獎金當中，但因為三個月年終獎金是公司保障不論您的工作成效如何，都將發放給您，可見「三個月的年終」是因為您的勞務給付而發放，該項給付符合工資「勞務對價性」的定義，而應計入平均工資的計算中。

另外，勞基法施行細則第9條規定，雇主於終止勞動契約時，必須立即結清工資予勞工，因此即便未達年終，您仍可要求公司提前發給按工作期間比例所得出的保證年終，公司不得以「試用期未通過」為由，短給資遣費。

 

三、若您希望提前於資遣日前十五日即申請帶薪謀職假，則必須得到雇主同意。

根據勞基法第16條第1項第1款之規定，您的公司至少應於資遣日前十日預告解僱(不包含資遣日當日)，至於預告應以書面或口頭通知則並無規定。這是法律給予勞工最低限度的保障，若您想要爭取提前申請謀職假，則必須得到雇主的同意，然而即使雇主不同意於十五日前，只要符合資遣前十日預告解僱的規定，仍屬合法。

 

四、即便離職後，您依然向縣市政府勞工局/勞工處申請調解或是提出申訴「公司違法解僱」、「加班僅能補休」以及「公司短給資遣費」。

若勞工於平日進行加班，公司應按照勞基法第24條之規定，給予勞工加班費，這是法律對於平日加班費的最低保障，雇主若希望以補休的方式代替加班費的發放，則必須得到勞工的同意。貴公司強制加班者只能申請補休，已違反勞基法第24條最低限度保障之規定。至於「公司違法解僱」以及「公司短給資遣費」的違法之處，則如上述說明。

勞資爭議處理法以及勞基法並未限於在職員工才可以提出調解或申訴，因此針對上述公司違法之處，您可以向您上班地點的縣市政府勞工局/勞工處提出調解(勞資爭議處理法第9條參照)以及申訴(勞基法第74條)。關於如何申請勞動檢查，請參考本協會的第一次申請勞動檢查就上手系列專欄：https://goo.gl/pqXtWU。

至於舉證方面，首先就「公司違法解僱」部分，可提出勞動契約證明試用期為三個月，再以打卡紀錄以及工資明細證明試用期滿後，雇主未就您繼續工作一事表示反對；就「加班僅能補休」一事，可藉由工作規則和加班系統截圖證明加以佐證；而「公司短給資遣費」的部分，建議盡量透過與主管對話紀錄(通訊軟體紀錄或是語音錄音)，或是請知悉您聘僱條件的人資、同事作證，還原主管口頭承諾的聘僱條件。若無法還原您個人的聘僱條件，則可以詢問曾獲配保證年終的同事，是否願意出具工資明細，協助您證明公司有保證年終的慣例。