◎ 劉冠廷律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】

您好！我是職護，勞工健康保護規則將修法全文如附檔，相關職護的工作權益受影響，
重點說明：第13頁表格
1.「全職」這兩字如果被刪除，對職護的工作權是否影響?
2.「專任」這兩字，移至第三頁法條中第四條第五項→改為「專職」，對職護的工作權是否影響?
3.另外，法條中，提到「特約常駐」，請問法律上對「特約長駐」的工作型態是否有說明如何執行?
如果被改為「特約常駐」的職護，工作權是否影響?

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

您好，您提出的三個問題因為均與未來職護人員的勞動法律關係有關，所以在此統一回答。從您提出的研商「勞工健康保護規則部分條文修正草案」第二次會議議程之案由一說明二中可以察覺出一些端倪：其中提到「維持現行附表3之人力配置…但未增加事業單位用人之彈性」，便可知道本次修法的目的是朝向鬆綁事業單位與職護間之勞動關係型態，進而允許事業單位以非典型勞動之型態雇用職護人員。

首先，不論是全職、兼職、專職、專任、兼任、特約常駐等名詞，都不是勞動法上具有固定意義的名詞。換言之，在法律上探討這些用語的實際意義時，如果該部法律有規定具體的意義，就依照該意義；如果沒有規定具體的意義，就必須透過觀察該用語出現的語境加以解釋合理的意義為何。

因為勞工健康保護規則以及職業安全衛生法沒有賦予這些詞彙定義，我們必須用3個面向觀察這些詞彙的意義：

1.     是否要求職護人員直接受雇於事業單位？

2.     是否要求職護人員不得同時為其他事業單位工作？

3.     是否要求職護人員不得同時從事與勞工健康無關之工作？

依照上面提出的三個面向觀察現行附表三「專任護理人員應為全職僱用，不得兼任其他與勞工健康服務無關之工作」之規定，既然規定「專任」就表示必須直接受雇於事業單位，規定「全職」就表示不得同時為其他事業單位工作，因此屬於受到勞動法完整保障的典型勞動。

然而草案提出的修法方向，則是將「專任」與「全職」拿掉，在第四條改為「專職」，如此一來便會出現不同解釋的模糊空間，換言之，似乎可以解釋為事業單位不再需要直接僱用職護人員，而且職護人員只要「專職從事職護工作」，便可以為不同事業單位提供勞務服務。

差別在於，專職的職護人員可以成為自營作業者或受僱於其他單位，事業單位再以簽訂勞動承攬或派遣等方式和職護人員簽署合約，進而以非典型勞動之方式取得職護工作勞務服務，而不須再直接雇用職護工作人員，藉此規避勞健保、勞退、特休及職業災害等人事成本。

「特約常駐」一詞的出現，更是暗示了未來職護人員可以透過特約的方式常駐在事業單位，而不以事業單位直接聘僱為必要，可說是為非典型勞動打開後門。

簡言之，所謂的非典型勞動，就是相對於受到勞動法令保護的典型勞動，透過廢除或規避法規對於企業使用勞動力的限制，使得勞動進而彈性化所產生的非典型勞動型態。（參考林佳和，台灣勞工季刊，勞動彈性化的社會衝擊 –以非典型勞動為例 ）而派遣與勞務承攬便是常見的非典型勞動。

所謂的派遣是派遣單位（舉例：人力公司）與勞工簽訂勞動契約，並在契約中約定勞工在要派單位（舉例：企業或政府機關）的指揮監督下提供勞務，由派遣單位給付工資之勞動型態。由於勞動派遣是真正使用勞工的企業主不同於法律上的雇主，因此形成許多法律漏洞，讓企業得以規避勞動基準法等法令，進而形成雇用不安定（要派單位不斷變更）、差別待遇（派遣工與正式僱員的待遇有差）、 不當剝削（利用派遣所形成的法律漏洞剝削勞工）等問題，對於勞工的權益戕害甚深。（關於派遣的說明請參考《法律白話文：什麼是勞動派遣？》一文）

至於勞務承攬，則是以業務外包的型態，將特定工作以承攬契約的方式外包給勞工，待該工作完成後雙方便結束關係。民法490條即規定：「承攬乃當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後，給付報酬之契約。」 換言之，勞務承攬屬於「按件計酬」的工作型態，因為勞務承攬下，事業單位對承攬沒有指揮監督權限，因此勞務承攬會導致勞工完全無法獲得勞動法的保障，可以說是最糟糕的非典型勞動型態。

綜上所述，目前的修法方向，將會影響職護工作者未來受雇型態，可能因此大量轉向派遣工或勞務承攬，進而影響職護工作者的勞動權益。

◎ 周美瑩律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】
 我在安養中心，班表當中的連續E值排班(上班時間，當日下午4:00到第二天早上8:00，含on 
call)，我整月的工時，已超過一個月的延長工時額度，(臺灣護理產業工會，也協助查到--高
等法院判決案例，on call 屬於上班時間)這樣的班表，讓我身心疲累，想請勞動視野律師們，
協助我該如何處理這不合理的工時，如果我無法對抗時，選擇自己離職，我的资譴費又該如
何保護自己？我請工會幫忙把5月6月班表掃描檔案給您們參考。

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、「醫療保健服務業」雖屬得適用4週彈性工時之行業，得於每2週內安排至少2日之休息作為例假，不受每7日中即應排定至少應有1日例假之限制，並可將四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時；但彈性工時須經過工會同意，無工會者須經過勞資會議同意，始得實施。

二、假設該事業單位合法適用4週彈性工時，勞基法第30條之1第1項第2款規定，勞工每日正常工作時間仍然不得超過10小時，延長工時(加班)則不得超過2小時，換言之，實施4周彈性工時的勞工，每天最長工時(正常+延長)不得超過12小時。又依勞基法施行細則第17條規定，本法第三十條所稱正常工作時間跨越二曆日者，其工作時間應合併計算。依來信所述，勞工E值排班時，須連續工作16小時，雖然此16小時是橫跨兩個日曆天，還是應該一併計算，顯然已經違反勞基法第30條之1的規定。依勞基法第74條規定，勞工發現雇主有違反勞工法令時，可以向主管機關(縣市政府勞工局)或是勞動檢查機關申訴，雇主不得因勞工提出申訴而對勞工為不利的處分。此外，延長工時的部分雇主應依法給付加班費。

三、關於ON CALL時間是否屬於上班時間部分，原則上勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間，都算是上班時間。衛福部106年4月所編製之【勞動基準法下護理排班問答暨合理護理排班指引與範例】手冊(http://www.mohw.gov.tw/dl-15778-4f19e25a-d1ea-4358-b90a-e6aa68fb3dd3.html)建議：「有關 on call 是否屬前開待命時間而應計入工作時間，因現行實務上非在雇主指定場所內待命之型態多元，究否屬工作時間及其工時如何計算，仍應依勞動基準法有關工作時間定義，就接到雇主通知後多少時間須返回、沒返回是否有懲處、懲處程度為何、多少人待命輪值、提供勞務與否等因素，綜合判斷並釐清。」或值參考。

由於來信並沒有說明on call是在家還是在雇主指定的工作場所待命，需特別說明的是，目前我國法院對於勞工在家待命的「不自由時間」並不一律認為屬於工時，也就是多只認為「除在醫院值勤之外，在家待命時若雇主通知出勤，則從家中出發時起至出勤完畢時止，應依勞基法之規定計入工作時間」，如果中間有可自由休息的時間，就必須扣掉不能算入工時。但如果勞工是在雇主指定的處所待命，待命期間不能自由離開雇主指定的處所，例如休息時間仍需在護理站用餐和待命時，則仍應計入工作時間。有關on call性質的詳細說明，可參考本協會之文章【勞動權益】我是醫院的護理人員，主管要我每天24小時on call待命，這樣合法嗎 (on call爭議之二)? https://labor-vision.org/2015/04/16/%E3%80%90%E5%8B%9E%E5%8B%95%E6%AC%8A%E7%9B%8A%E8%A7%A3%E6%9E%90%E3%80%91%E6%88%91%E6%98%AF%E9%86%AB%E9%99%A2%E7%9A%84%E8%AD%B7%E7%90%86%E4%BA%BA%E5%93%A1%EF%BC%8C%E4%B8%BB%E7%AE%A1%E8%A6%81%E6%88%91-2/

四、關於勞工要如何對抗不合理工時安排部分：勞工可以備妥相關證據(例如本件所提供的排班表、打卡紀錄等)，向縣市政府勞工局或各地勞動檢查所申請勞動檢查，藉此遏止雇主繼續違法排班，另外勞工也可以加入工會，透過工會的力量與雇主協商勞動條件的調整，或是向勞工局申請勞資爭議調解，經由調解重新協商工作條件。倘若經過上述途徑仍然無法改善雇主違法的情形，勞工決意離職時，可以存證信函通知雇主目前的工時安排已經違反勞基法之規定，請雇主限期改善，若雇主仍然拒不改善，勞工可以在知悉雇主拒不改善的30日內，依勞基法第14條第1項第6款之規定，不經預告終止勞動契約，此時雇主仍應依法給付資遣費。