◎ 蔡晴羽律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)
【爭議經過與問題】
被告開設某某飯店，本人於民國104年2月1日進入某某飯店服務，當時應徵時被告同意每月薪資為新台幣（下同）40,000元【某某飯店支付每月薪資28,000存入土銀帳戶;某某建設公司支付12,000現金，有領據簽名，領據在被告公司存底】，被告也有知月休假僅4天，但公司副總私下告知會補足6天假期給我，工作期間：自民國104年2月1日民國104年7月5日止共5個月又5天。
1.該公司未依法於該日起(104年2月1日)~3月30日提撥勞工退休金6%及加勞保，被告於勞資爭議調解前匯款於本人戶頭3,000元，3月31日加勞保已補勞工退休金46元，但實際應付勞工退休金金額為4,812元，差額為1,766元。
2.104年3月31日起申報提撥加保及勞工退休金6%，但又申報薪資單以多報少，勞保申報22,800；薪資單104年2-3月為28,000；104年4-7月薪資單被告公司單方面更改為22,800與實際不符；實際每月薪資為40,000元，10月2日調會中，被告片面口頭告知已補足勞方薪資每月28,000元，的勞方退休金部分，但經協調會後調閱勞退帳戶資料並未補足，資方所說金額4,224元；3/31-7/5被告公司提撥勞工退休金總計金額為4,378元(扣除上述第一點3月31日已補勞公退金46元)，但實際應付勞工退休金金額為7,699元，差額為3,321元。
3.本人於單位工作期間，月休4天，工作時間超時約120小時，以勞基法計算，應補超時工作工資：26,880元。
4.本人於單位工作期間，工作時間超時，但出勤資料係屬該公司持有，致本人無法提具，是否請被告公司提供原告之出勤紀錄卡，以供計算。
本案件已經縣府協調不成，走法律程序，目前第一審已全部結束，法官目前只判定勞工退休金4976元，另給付勞工保險局6257元，其他之訴全部駁回。
要詢問之問題
我想請問：
1.如果我還想上訴，我應該要如何處理？
2.如果依勞基法服務業屬於變動工時，但無經工會團體同意及無報備縣府勞資課，這樣勞工還能請領超時加班費用嗎？
3.公司無員工相關規定，是否應按照勞基法相關規定辦理，但法官不認同，我應該如何處理？
4.我在第二次開庭時增加訴之聲明
5.因當時面試老闆說月休僅4天；但執行副總說會補足6天假給我，卻都沒有開庭時，實口否認有答應此事，我應該如何爭取自己權益呢？
6.當時在縣府協調時的協調方案有用嗎？能否當作證據力之一呢？【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】
一、如果我還想上訴，我應該要如何處理？
按民事訴訟法第436條之1第1項規定：「對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。」；依同條第3項準用第440條規定，提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之。
因此，如果您要上訴，必須對原審判決出具「聲明上訴」狀記載對原審判決不服，希望上訴，並向原審法院遞交並繳交上訴裁判費用。此部分如果對於書狀撰寫內容或是裁判費計算有疑問，可以到各地方法院訴訟輔導科請求提供書狀範例和撰寫及裁判費計算之諮詢回覆。
二、如果依勞基法服務業屬於變動工時，但無經工會團體同意及無報備縣府勞資課，這樣勞工還能請領超時加班費用嗎？
(一)依勞動基準法之「變形工時」制度，應經工會或勞資會議同意，如果沒有經工會或勞資會議同意會被主管機關裁罰，此處並無要報縣政府勞資課之要件要求（您所說的可能是「適用勞動基準法第84條之1」也就是俗稱責任制勞工才有要報請當地主管機關「核備」之問題）
(二)如果採變形工時制度卻沒有經工會或勞資會議同意，除了違反勞基法被裁罰之公法效力外，私法上還有無拘束個別勞工之效力，確實可能是一個法律爭點。但解釋上應認為基於工時相關規範屬於核心勞動條件，如有牴觸勞基法規定應認違反強制規定而無效，不拘束勞工。此時勞動條件應回歸正常工時制度規範，勞工還是可以依法請領超時加班費用。
三、公司無員工相關規定，是否應按照勞基法相關規定辦理，但法官不認同，我應該如何處理？
(一)這部分具體而言其實要看法院判決理由如何交代。
(二)原則上如果您的行業別並非被勞動部公告排除勞動基準法適用之情況，且您確實屬於公司所僱用勞工（雙方契約關係具有從屬性），理論上您就應該是受勞動基準法所保障。
四、我在第二次開庭時增加訴之聲明？
(一)依民事訴訟法第436條之1規定，適用簡易訴訟程序之上訴程序，為訴之變更、追加，致應適用通常訴訟程序者，不得為之。因此如果您增加之訴之聲明將超過簡易訴訟標的價額超過新臺幣五十萬元或是增加有關人格權之回復等無從計算財產標的價值之訴訟類型，導致必須改循通常訴訟程序，此時可能就無法於上訴審追加聲明。
(二)又縱使您的增加訴之聲明並非上述這些情況，雖然可以增加訴之聲明，但是要注意的仍必須遵守民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條規定，限於同法第255條第1項第2至6款即請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決之情況才能為之，不然就要經過對造的同意才能變更追加訴之聲明。
五、因當時面試老闆說月休僅4天；但執行副總說會補足6天假給我，卻都沒有開庭時，實口否認有答應此事，我應該如何爭取自己權益呢？
(一)此部分建議您依照勞動基準法第36條規定，勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假；以及勞動基準法第37條規定之紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假，判斷雇主給假天數是否合法，如果違法不足的部分應該還是可以請求假日加班之雙倍工資。
(二)至於雇主是否有允諾要補足6天假，這部分如果雇主給假並無違法，則涉及私人間法律關係約定優於勞動基準法條件，但仍必須由主張一方舉證，也就是必須由您舉證。目前可能做法就是傳訊副總到庭進行證人交互詰問，看是否有具結可能受偽證罪處罰的壓力，使對方在法庭上講真話。
六、當時在縣府協調時的協調方案有用嗎？能否當作證據力之一呢？
(一)如果您是循勞資爭議處理法申請調解，則依勞資爭議處理法第20條規定，勞資爭議當事人對調解委員會之調解方案不同意者，為調解不成立。因此就沒有法律上拘束力。
(二)但就調解紀錄上記載勞資爭議經過和調查結果部分，如果涉及勞資爭議的事實認定，也許可以作為書面證據提供給法院參考，但法官也只是綜合審酌此項書證內容，所為判決判斷不一定受該書證內容所拘束。
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