◎ 張詠善律師(勞動視野協會法律諮詢義務律師)
【爭議經過與問題】 說 明： 一、 勞方 於103年11月17日，任職於ＯＯ區資訊工程有限公司，當時公司已承做ＯＯ電信及某光纖工程 ，主要承做工作業務為拉光纖及熔接光纖，當時ＸＸＸ資訊工程有限公司，並無任何施工團隊，都是以外 包方式發包給其他下包廠商，而公司希望成立自己施工團隊時，當時找了我們這 外包廠商，希望我們可以納入該公司團隊的一份子，因此當初所談好的條件為。 1.月薪新台幤：42,000元 2.休假約訂：週休二日、紅字也休，比照公務人員所休假方式 3.上班時間：為08：30起， 午休12：00─13：00 下班17：30止 二、加班部份所談兩種方式： 1.可以直接報加班費。 2.若不報加班費，得選擇補休方式。 而我們也都接受公司，所開出條件並正式成為公司成員，同時承諾強調日後全依照勞基法照章執行。 三、105年3月前，若有加班得向公司填寫加班單請領施工款項，公司應具報照時給付或用補休方式折 抵加班款項部份，資方均依章約執行無訛，但於104年3月後，勞方若有加班晚回來公司，拿加班單找 主任簽名請領施工款項時，主任藉故告知轉達工隊施工進度太慢，擔心公司上層會講話，要勞方工隊 不要任意請款動作，適時勞方向主任反應為何不能請領，答案就是藉詞施工延誤為由，大家為了工作 就忍耐了下來。104年4月、5月ＯＯ電信工程已承做完畢之後，公司確未再與ＯＯ電信接洽相關工程。 四、資訊工程有限公司，因轉型之因素，公司於104年9月承包XXXX光纖公共工程乙案，因XX工期較 短約2至3個月間，當時上、下班時間如期赴工，而XX午休時間為12：00時至13：30時，均應環 境休息時差之故無法施工，工期為二個半月為限，公司認為我們進度太慢，擔心工程無法做完，且現 場施工工時毎天扣除上下班車程往返，確定做足8小時，公司強硬要求我們延後下班，需做足8小時才 可以下班。由於工隊08：30上班前往桃園同仁必須開公司車前往，到達桃園XX工地行逕國道一號AA 路段，時常嚴重塞車，抵達桃園XX施工段時間都快10：00時，確實到達施工不久，又要配合XX 午休時間1個半小時，實際施工只有5個多小時，公司又要求工隊一律要在現場做足8小時才可以收工 下班，實有為難勞方為了要配合公司指令，工隊同仁施工完畢回到公司都已經晚上19：00時到20：30 時，適必超勤才能回到公司，且超時回到公司，也無法打下班卡，而公司對於超時下班現況，隔日均 不聞不問，僅表示出現場做不足8小時工時（公司均無考量交通往返及午休時間），讓勞方同仁覺得 根本就不合理！而且公司從未提類似這樣情形可以請領加班費，大家只能敢怒不敢言。而公司有要求 對方讓我們休息到13：00時，對方同意開始讓我們施工，所以中午一樣休息一小時。（ 9月至12月加 班約153小時，超時加班費均無下文）。 五、104年12~105年01月 公司承標ＸＸＸＸＸ專案公共工程，施工地點在宜蘭、新竹，因配合ＯＯ 工程及監工人員及ＯＯ員工正常上班與午休時段，公司政策要求工隊所有人員應提早2個小時於06： 30到達公司，工隊人員均完全配合公司政策提前2小時到達公司，但工隊人員並無公司鑰匙，無法進入 公司打卡包含下班施工完畢回到公司也都晚上19：30，均無法進入打下班卡。另宜蘭施工段，公司同 樣要求工隊所有人員提早2個小時 於06：30到達公司，但國道5號雪隧塞車嚴重，工隊均須提早06：30 時到公司，公司同樣沒人開門（情形如同新竹XX段一樣），而這種現況公司也沒有說可以請領班費！ (105年12月至106年1月加班時數約162小時，超時加班費均無下文) 六、105年約3~4月份，公司承標ＯＯ號誌24芯光纖專案公共工程，本來都是上正常日班時段，但公司 卻在105年7月未與工隊同仁討論告知，就強制要求勞方工隊人員需要上夜班，誇張的是當天早上08： 30至17：30要求打卡下班，請工隊同仁回家休息，晚上20：30時再到公司開車前往，於22：00到達七 堵調車場集合完畢，休息時間根本就不足12小時，嚴重超時加班，而且公司卻是用調班的方式，而不 是給加班費，主任第一次找工隊所有人員開會，告知這種情況是調班而非加班，主任說他之前任職公 司也是如此，沒人請領任何加班，告知我們要寫調班單，而公司給的答案又是要大家配合公司政策。 例如： 1. 星期一早上08：30~17：30打上下班卡，已上了8小時的班，晚上20：30到公司 ，於22：00到達基隆七堵調車場集合完，做到隔天早上04：30，收拾完回到公 司都已經早上5點多，而星期二早上的班，等於是星期一跨星二的夜班來調班， 休息到星期三早上上正常班，晚上又繼續出班，以此類推。等於我們一天上班18 小時，未休足12小時又立即工作，有嚴重違反勞基法。 2. 工隊同仁有和公司反應過這樣過度勞累，甚至總經理(老闆)、經理，有一起開會 過，但公司就說因為工期很趕，要大家 共體時艱，要是不能配合公司政策，那就 不要做，總經理說：公司也不要浪費同仁時間，同仁也不要浪費公司時間，因為 工期被壓縮很趕，要是不能配合公司自己想辦法。後來經理和我說，公司是責任 制，你若沒有做夜班，白天在公司也沒事情做，就做在位子上，這樣公司沒有辦 法接受。 3. 現在連週六、日公司也要求大家加班，但卻不是給加班費，卻是用調班來做補休， 既沒給任何加班費更沒有任何津貼，卻一直資方對同仁說要大家 公體時艱 ，105 年8月份早上開會才說，那為了大家可以不要那麼勞累，藉故工隊白天都不要上了， 都改由上夜班，這樣大家才不會那麼累。 七、105年8月8日早上，公司開完主管會議後，公司人事立即告知我做到今天，並把公司所有物品繳 回，用勞基法第十一條第5款資遣我，當我知道此事後，我立即 當下詢問總經理(老闆)是為何事，總 經理只說8月5日跨8月6日，ＯＯ人員告 知主任，說我配合度不好，愛理不理的，這樣公司沒辦法在 聘用我，要我去問主任實況，問了也是一樣答案，只說ＯＯ監工說你感覺愛理不理的，當時我站在 瞭望哨，我也按照ＯＯ監工方式，只要有其他瞭望人員使用無線電，喊有火車來駛， 瞭望人員都必 須覆送，如何說我愛理不理的，拿這樣的理由來惡意資遣我，讓 我非常覺得不受尊重！ 八、資遣當天曾請老闆娘要我打卡片所有紀錄及所加班之加班費用，得到答案是目前沒辦法給你，而 且你要了也沒用，我告知我有上晚班，老闆娘還理直氣壯地說， 你那有上過晚班，你們自己打卡紀錄 都不確實，而且你要請加班費，你自己要去 舉證啊！你舉證的出來我就會給你。 訴求： 1. 請ＯＯＯ資訊工程有限公司，將所積欠加班費補足 2. 要求無預警資遣費 3. 要求預告工資 4. 特休假未休 4天工資 5. 派遣台南支援出差費用 5天 請問公司好像知道我要調解，但公司也不願處理，目前同事告知我，公司知道我要申訴，已經打一份僱 用契約書，要其他人簽名，好逃避勞基法與法律責任，請問我該怎麼辦呢?
【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】
一、違法資遣部分：
(一) 依您的來信，公司在105年8月8日上午告知您做到當天，且所持理由為勞基法第11條第5款之勞工不能勝任工作。然而，
1、 究竟勞工有無不能勝任工作之情事，在訴訟上應由雇主舉證證明之；一般而言，在訴訟上雇主會提出勞工的考績成績或者勞工之直屬主管或同事來證明勞工有不能勝任之情事。依您的說法，雇主似乎只是片面依照業主即台鐵之說法認為您配合度不佳，即稱您有不能勝任之情事，如果沒有進一步之證據，在訴訟上可能難認為雇主就勞工有所謂不能勝任工作一事已盡完足的舉證責任，則雇主之資遣可能因為不合於勞基法第11條第5款之規定而無效。
2、 除了雇主在訴訟上應能舉證證明勞工有不能勝任工作之情事外，並應該符合「最後手段性原則」。也就是說，雇主之資遣或解僱必需是最後的手段，須在其他手段都做盡仍無法繼續勞動關係，才允許雇主以最嚴重的資遣或解僱來終止勞動關係，這是多數司法實務所肯認的。在實務上，對於不能勝任工作的勞工，有法院認為雇主應先進行調職或積極的教育訓練而為職務調整；或者通知改善或施以其他懲戒處分，而不得逕自依照勞基法第11條第5款資遣勞工（臺灣高等法院臺南分院101年度重勞上字第5號民事判決參照）。因此，您公司除應舉證證明您有所謂不能勝任之情事外，尚須進一步舉證證明有對您施以資遣以外之其他手段，否則雇主之資遣難認合法。
(二) 承上所述，雇主資遣可能違法，有關您的救濟途徑，因為您的來信說明並不清楚（前面說雇主資遣您，照理說應該有給付資遣費及預告期間工資，但您的訴求又說要請求資遣費與預告期間工資，所以尚有疑義），所以分述如下：
1、 雇主雖說是依照勞基法第11條第5款資遣您，但如果是「沒有」按照勞基法規定給付資遣費及預告期間工資，此時您的救濟途徑有二：
(1) 如果不想回去公司工作：建議您可主張雇主違法終止契約後不再依照勞動契約給付報酬，故依照勞基法第14條第5款之規定您來終止雙方間之勞動契約，並請求資遣費（及預告期間工資，但在此情形下，勞工可否請求預告期間工資，法院判決有不同見解）。或者，即使認為雇主所謂的依勞基法第11條第5款之資遣係屬合法，則依照同法第16、17條規定，雇主也應給付足額的資遣費與預告期間工資。
(2) 如果想回去公司繼續工作：建議可主張「確認雙方間之僱傭關係繼續存在」，請求雇主違法資遣之翌日起至讓您復職日止按月給付工資42000元。
2、 雇主之資遣雖「有」給付資遣費及預告期間工資，但該資遣既然屬於違法，雙方間之勞動關係應該繼續存在，故如果您想要回去公司繼續工作，建議您可主張「確認雙方間之僱傭關係繼續存在」，請求雇主違法資遣之翌日起至讓您復職日止按月給付工資42000元。且為免雇主主張您收受通知後即自行不再工作，您應立即發出存證信函給公司，表示：105年8月8日之資遣不合法，您主張僱傭關係繼存在。
3、 以上，不論何者，救濟程序是：先向當地之勞工局申請勞資爭議調解，調解事項載明雇主資遣違法。如調解不成立，再進一步向新北地方法院提出民事訴訟（即確認僱傭關係存在訴訟）。
(三) 其他注意事項：依上所述，可知勞工訴訟專業性頗高，建議您尋找專業律師協助，以獲取較高勝訴機會。又依您的來信，您為中低收入戶，建議您可向當地之法扶基金會分會提出扶助申請，如經審核通過，法扶會指派專業律師為您打官司。
二、違法未給付加班費部分：
(一) 由於您的來信所說到有關違法加班的部分，較為零散，故以下謹就所查認為可能違法之處逐一說明，但仍應請您在向專業律師詢問本件爭議時，整體且有系統的告知律師，以利處理您的爭議，先予敘明。
(二) 公司原本規定週休二日（比照公務人員休假日數）、每日正常工作時間為八小時（08:30-17:30，中午休息一小時）；如有延長工時（即加班）時，採取申報制，如核准加班，有關延長工時之工資，勞工得選擇給付加班費或補休。其中，週休二日（比照公務人員休假日數），優於勞基法，由於勞基法是最低的勞動條件，如果勞資雙方約定之條件優於勞基法，則應適用已約定之條件。另有關加班費，讓勞工得選擇給付加班費或補休方式，依照勞動部之見解，也是合法的。
(三) 但公司後來的制度或作法，均有違法之疑慮：
1、 對於勞工的申報加班，常常刻意刁難，不但有故意不准，亦有有加班的事實卻一律不讓勞工領取加班費或補休（遑論可否選擇），均有違法之嫌。此部分建議您要多蒐集雇主或所屬主管刻意不准加班或申報加班之情形（如相關的公告、電子郵件或LINE等通訊軟體內容，或找同事證明），以利後續訴訟之舉證。
2、 其次，有關中午休息時間之變更，依照原本勞資雙方之約定，中午休息時間為12:00-13:00，之後能否由雇主片面的變動，在法律上應有問題，原則上應經勞工同意才可以變更。即使勞工同意，雇主在變更休息時間後，如當日工作時間仍超過約定之八小時，也應該認為屬於加班時間，雇主仍應給付加班費或讓勞工可以選擇補休才是。
3、 另雇主要求提前到達公司，或待命時間，凡此屬於雇主指揮監督下之時間，均可能被認定為工作時間，雇主不將該時間列入計算，恐已觸法。又依照職業安全衛生法第6條第2項第2款規定：雇主對輪班、夜間工作、長時間工作等異常工作負荷促發疾病之預防，應妥為規劃及採取必要之安全衛生措施。公司此違法計算工時制度，可能導致勞工根本未有完足的休息時間，且連續工作數日，雇主如無採取必要的安全衛生措施，除違反勞基法之規定外，亦違反職業安全衛生法。
(四) 對於上開公司違法加班而未給付加班費之情形，建議您可以請求雇主給付加班費，此部分之請求，建議與上開部分一同請求，以節省勞費。又加班費之計算，需有工作時間之記錄，此部分在訴訟上可向法院聲請命雇主提出勞工出勤記錄（依勞基法規定雇主有置備勞工出勤紀錄及保留一定年限之義務），且應提出前述關於主張雇主違法故意不准加班申報之相關證據。再者，有關公司為了工程趕工需求濫用工時制度，似為普遍且常態，建議除上開司法救濟外，亦應向當地勞工局提出勞動檢查或申訴。
三、特休未休之工資部分：
(一) 按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法第38條暨同法施行細則第24條第3款分別定有明文。又「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」（行政院勞工委員會（現為勞動部）79年12月27日(79)台勞動二字第21776號函釋參照）。
(二) 依上所述，您的特休假原本可在勞動關係存續期間休完，卻因為雇主違法資遣導致勞動契約終止，核屬可歸責於雇主原因所致，揆諸前開說明，您依法得請求雇主給付特別休假之工資。此部分之請求，建議可與上開部分一併請求，以節省勞費。
四、派遣台南支援出差費用部分：
(一) 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。
(二) 如果派遣台南支援之出差費用，應屬公司應給付之成本，則您先代墊支付，公司即無法律上原因受領該出差費用，屬於不當得利，在法律上您應該可以依上開民法第179條規定，請求雇主返還代墊之出差費用。同樣地，此部分的請求建議與上開部分一併提出請求，以節省勞費。
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