◎ 劉冠廷律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)
【爭議經過與問題】 我依公司規定提早一個月預告離職(email)12/2提正式離職是1/2，然后公司合約有寫 發薪日前已離 職者將不發年終，這兩天公司也寄信給所有員工包誇我 說12月將有一筆一個月年終，會隨12月薪資 一起給，[通常發薪日都在12/25左右]，但發薪日前離職者不予發年終?我問過HR 我到 12/31還在職 阿，但我們HR 就是擺明了我“提出”就是算離職了！另外，我們公司加班費以底薪算，應該以全薪算 ，他們也明顯違法請問加班費這點可以追討嗎？還沒過五年追朔期，如何申請？我想先去勞工局申 請調解，調解不成立的話是拿調解結果直接走司法途逕，勞工局說 事實發生日後在提申訴，也就是 12/25發薪日確定沒發給我，在提申訴但我新公司也是1/3開始，到時若要一直跑調解，要一直請假嗎 ？可以也請您介紹偏勞方的調解委員會嗎？工作發生地在台北市
【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】
一、離職日期起算問題
首先，根據勞動基準法第15條第二項規定，勞工如欲終止非定期勞動契約，應遵守第十六條第一項所規定預告期間之規定，該項規定：「一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」 本案您已提前三十日預告公司，不論年資多寡均已符合勞基法所規定之預告期間要求。
此外，您於提出離職時，已明確表示雙方契約終止日期為106年1月2日，所以雙方契約應於該日期始告終止，而非在提出離職時即終止，此部份並無疑義。您與公司間之契約約定發薪日前離職者，不予發年終；然本案兩造勞雇關係既於發薪日仍存在，雇主依契約仍須給付年終獎金。
特別值得注意的是，本案公司之勞動契約若約定，勞工離職時不分年資一律須於三十日前預告，此部分因違反勞動基準法的之規定，增加勞工權利之限制，其約定於超過法定預告期間部份應屬無效，併此敘明。
二、加班費追討問題
加班費之計算，應以工資為基礎，而勞動基準法第2條第三款所規定之工資的範圍，包括「勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」因此只要是指勞工因工作而獲得的經常性報酬就屬於工資，雇主不得以給付名義為底薪或本薪等理由，拒絕將該些給付列入計算加班費。
另外，勞基法施行細則第10條所列舉的項目均不列入工資範疇，應予注意：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。
一、紅利。
二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。
三、春節、端午節、中秋節給與之節金。
四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。
五、勞工直接受自顧客之服務費。
六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。
七、職業災害補償費。
八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。
九、差旅費、差旅津貼及交際費。
十、工作服、作業用品及其代金。
十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」
至於您提到的五年追訴期，加班費的消滅時效屬於民法第126條的「一年或不及一年之定期給付債權」，因此您必須在五年請求完畢，否則資方得拒絕給付；但須注意的是，本案所欲追討的每個月加班費的時效是各自按照發生的日期起算，舉例來說，2016年1月的加班費自2016年2月約定的發薪日起算、2016年2月的加班費自2016年3月約定的發薪日起算…以此類推，並非自離職日起算，應予注意。因此若您欲追討五年以前的加班費，恐有困難。您可先寄發存證信函以確保自身權益。
三、加班費的追討方式
追討方式的部分，由於民事訴訟法第403條規定勞工訴訟依法必須先經過調解程序，因此如果勞工一開始就提起勞工訴訟，法院還是會先將該案移送調解。調解成立後得向法院請求強制執行，若調解不成立，您可透過起訴資方，使本案進入訴訟程序。
由於您的工作地在台北，可檢附相關證據（包括但不限於每月薪資單（明細）、薪資入帳之存摺明細、每年所得扣繳憑單、「勞保投保薪資明細」及「勞退金專戶金額證明」、上下班打卡資料、主管核准的加班或請假申請單等），洽詢台北市勞動局申請勞資爭議調解，相關資訊請參考http://www.e-services.taipei.gov.tw/hypage.exe?HYPAGE=form.htm&s_uid=018129#
依據台北市勞工局的說明，勞動調解處理時間大約為60日，期間您需配合出席調解會議（通常約一至三次）。而由於調解委員會應公正執行職務，本協會恐難提供孰為偏勞方的調解委員。