◎ 周美瑩律師(勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)
【爭議經過與問題】
簡單述說一下我的工作: 職務:客服專員 月休:8日，排班排休制:工作時間:10小時休息一小時實際上班9小時
月薪:底薪11200+職務加給8800+其他加給5600+伙食津貼2400 共28000
1.國定假日上班(元旦、中秋、端午、農曆春節、228)上班，因為排休，可逢假日公司也沒有補休補給，政府已全面實施周休二日，雙週工時不得超過80小時，但是我公司好像強制加班，因為薪水是一層一層加上去的，每天的超過1小時、國定假日的加給，全部算在這些所謂的一層一層加給，那如果當月沒有國定假日，這些薪水也是照發(?)
2.春假期間我方並沒有休春假，這也沒有加給，只有公司發的小紅包，也沒有雙倍薪資，還是一樣二月休八天，但是下月薪資單上面竟寫明二月出席天數只有15天
要詢問之問題：
1.我方公司這樣好像強制規定我們加班，但是如果嚴格來說有給加班費(就是一堆加給的其中一項)，請問這樣有違法嗎?那又是違反勞基法的哪幾項呢?
2.如果我去申訴，是不是只能透過紙本的方式沒有辦法用信箱
【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】
一、 修正後之勞動基準法僅縮短工時，並無明文規定週休二日：
勞基法第30條規定「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」此規定雖然已經從舊法時期的每兩週工時不得超過84小時，降低為每週不得超過40小時，以縮短正常工時期間。然而勞基法第36條並未同時配合修正，仍然規定為「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」因此，法律並無強制規定要週休二日，只是在正常的情況下，每天上班8小時，上班5天就40小時，故而可以週休二日，但亦可將40小時分配在禮拜一至禮拜六，例如一天上班6小時，就有可能每周上班六天，但仍符合勞基法每周不超過40小時的規定。
二、 依來信所述，職務加給或其他加給都屬於工資，並非加班費：
勞基法所謂的工資是指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。因此，只要符合1、因工作而獲得之報酬及2、經常性給與兩項要件，無論其名稱為何，均為勞基法所規定之工資。
依來信所述，勞工的工資是由「底薪11200+職務加給8800+其他加給5600+伙食津貼2400」所組成，且「如果當月沒有國定假日，這些薪水也是照發」，可知上開各項工資的組成項目，都是工作報酬，而且每個月都固定給予，依上開勞基法的規定，應該都屬於工資的範圍。
三、 若「非」勞基法第30條第3項或第30條之1所指定之行業，雇主可能有未依法給付加班費之違法：
(一) 假設公司屬於勞基法第30條第3項經主管機關指定之行業或同法第30條之1經主管機關指定之行業，則雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，可以實施二周變形工時或四周變形工時。是否屬於主管機關指定行業，可以參考勞動部網頁資料「2016工時制度及工作彈性化措施手冊」http://www.mol.gov.tw/topic/3067/14530/14533/ 。
1、 若實施二周變形工時(勞基法第30條第3項經主管機關指定之行業，例如製造業、批發零售業或綜合商品零售業等)：
(1) 勞基法第30條第2項規定，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。
(2) 如果實施二周變形工時，則可將二週內其中兩天的正常工作時數(共16小時)分配到其他工作日，如此一來，依來信所述，每天正常工時為9小時(8+1)，每週正常工時9*5=45小時，符合勞基法第30條第2項的規定，勞工則除了每七天有一天的例假，共兩天外，兩週內還可以休假二天。如此調整，由於每天9小時的工作時間都是正常工時，因此勞工無法向雇主請求給付第九小時的加班費。
2、 若實施四周變形工時(勞基法第30條之1經主管機關指定之行業，例如綜合商品零售業)：
(1) 勞基法第30條之第1項第1款規定，中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。
(2) 如果實施四周變形工時，則可將四週內正常工作時數分配到其他工作日，如此一來，依來信所述，每天正常工時為9小時(8+1)，符合勞基法第30條之第1項第1款的規定，月休八天，勞工則除了每七天有一天的例假，共四天外，四週內還可以休假四天。如此調整，由於每天9小時的工作時間都是正常工時，因此勞工無法向雇主請求給付第九小時的加班費。
(二) 假設公司「不」屬於勞基法第30條第3項經主管機關指定之行業或同法第30條之1經主管機關指定之行業，則必須適用勞基法第30條第1項之規定，勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。此時勞工則可向雇主請求每天第九個小時的加班費，雇主如拒不給付加班費，則有違反勞基法第24條、第30條第1項之情事，可依同法第79條之規定，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。如果雇主主張其他加給5600元是加班費，那麼雇主應該負舉證責任證明此事，且應提出加班費之計算方式。如果無法證明該5600元的其他加給為加班費，或是計算後低於勞基法關於加班費計算之規定，那麼雇主即有上開違反勞基法第24條之情形。
四、 雇主可能有未依法給付國定假日加班費之違法：
(一) 勞基法第37條規定，紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。第39條規定，第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。
(二) 首先，月休8日是勞雇雙方所約定的休假日（性質上可能屬於勞基法第36條規定的例假日），此與國定假日是兩回事，不可混為一談。再者，如果要將國定假日等休假日挪移至一般工作日，依照勞動部的函釋見解，也須要經過勞工本人的同意，在沒有得到勞工的同意之下，雇主不可任意將國定假日挪為一般工作日。如果雇主徵得勞工同意，讓勞工在國定假日工作，也應依法加倍發給工資。
(三) 此部分詳細說明可以參考本工作室之文章: http://laborvision.pixnet.net/blog/post/113759372 、http://laborvision.pixnet.net/blog/post/113760230
五、 提出申訴之管道及方法：
(一) 勞基法第74條第1項規定，勞工發現事業單位違反本法及其他勞工法令規定時，得向雇主、主管機關或檢查機構申訴。
(二) 關於申請勞動檢查的方法，請參考本工作室的【第一次申請勞動檢查就上手】專欄系列文章。
(三) 各地主管機關勞動申訴電話專線，可參考勞動部網頁。http://www.mol.gov.tw/topic/3067/5990/5999/14489/
(四) 如果以書狀進行申訴或檢舉，通常會以紙本寄送或是傳真的方式進行。有些主管機關網站會有勞工服務信箱(例如台中市政府勞工局)，可以以網路留言的方式進行申訴，但是有必要的話，受理申訴的機關還是會請申訴人提供相關紙本證據。另外，各縣市政府的縣市長信箱也是網路申訴的管道之一，請記得載明申訴內容，以提高政府機關的處理速度。
