◎ 蔡晴羽律師(勞動視野工作室法律諮詢義務律師）
【爭議經過與問題】 會員為公家機關約聘僱人員 公司於國定假日（元旦）經徵得本人同意假日加班，約定加發一日工資或補休一日（六個月內補休完畢）二擇一。該日工作時間為中午十二時到下午六時，共計六小時（有出勤記錄可查）。又選舉投票日當天，也經徵得本人同意於該投票日加班，工作時間亦同。但是，事後公司主管跟當日出勤人員說，一律申請加班費不得補休。申請加班費是加發一日工資，申請補休只能六小時（有LINE說明只能請加班不能補休。）我想可能是有人跟主管反應，投票日當天只能領加班費，不能用補休來代替。 要詢問之問題： 一：加班費的發放方式，公司硬性規定只能領加班費，可以嗎？明明公司還有補休的選項（加班單子上有二個選項勾選）。 二：出勤六小時，可領加發一日工資（八小時）。申請補休只能休六小時，可以這麼做嗎？
【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】
一、 首先，請先確認您是否為受勞動基準法保障之約聘人員：
（一） 因您提到您是「公家機關約聘僱人員」由於公家機關約聘人員還並「非」全面適用勞動基準法受勞動基準法保障。
（二） 目前依勞動部函令，僅指定公部門各業（包含公務機構、公立教育訓練服務業、公立社會福利機構、公立學術研究服務業及公立藝文業等五業）非依公務人員法制進用之臨時人員（不包括依聘用人員聘用條例、行政院暨所屬行政機關約僱人員僱用辦法進用之人員，及業經本部公告指定適用勞動基準法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員、國會助理）自中華民國九十七年一月一日生效；以及公部門各業原依「特殊教育相關專業人員及助理人員遴用辦法」進用之特殊教育相關專業人員及特殊教育相關助理人員（不包括依聘用人員聘用條例及行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法進用之人員），自中華民國102年9月11日起，適用勞動基準法。
（三） 此部分並須先請您釐清確認您是否是屬於適用勞動基準法保障之勞工，若否，則有關權益必須依照其他約聘雇契約，則不是受勞動基準法規範拘束。若您對您的身分仍有疑義，請再提供如契約或職稱等相關資料供本工作室進一步判斷。
二、 假設您是受勞動基準法規範之勞工，則就勞動基準法就假日加班給付加班費與補休之爭議，說明如下：
（一） 投票日應為勞動基準法第37條指定休假日，如需加班應徵得勞資會議或工會同意，且無論是否工作滿一日，都應加發1日工資：
- 根據勞動部之說明，各類公職人員選舉罷免投票日，依《勞動基準法》第37條及其施行細則第23條規定指定為應放假日，凡具有投票權且該日有工作義務之勞工應放假一日，工資照給；原毋需出勤者，不另給假。上開所稱放假「一日」，係指自午前零時至午後12時連續24小時。由於投票權僅得於投票當日行使，其性質與一般休假日（國定假日）有別，該放假日無得與其他工作日對調實施。雇主如在不妨礙勞工投票之前提下，徵得勞工同意於該日出勤，出勤工作之時間，應加倍發給工資（參考網址：http://www.mol.gov.tw/announcement/2099/24440/）
- 勞動基準法第 39 條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」亦即雇主如使勞工加班必須經工會同意；且在國定假日（即37條之休假）應徵得勞工同意且加倍發給工資，方合乎法令規定。
- 再依照勞動部87年9月14日台87勞動二字第039675號函之解釋，勞動基準法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給。所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發一日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿八小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依第24條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同。至於勞工應否延長工時或於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜，尚難謂有不合理之處。故勞工假日出勤工作於八小時內，應依前開規定辦理；超過八小時部分，應依同法第24條規定辦理。也就是說假日工作，即使「未滿八小時」除了要給工作時間的工資外，仍應該要加發「1日」之工資，方符合法令之規定。
（二） 雇主不得要求勞工事先放棄請求加班費，但是可以讓員工可以選擇以補休「1天」替代之約定，應該是優於勞動基準法保障而有效：
- 勞動部曾在98年5月1日以勞動2字第0980011211號函釋做出解釋：「延長工時工資請求權勞雇雙方不得約定於事前拋棄；故凡雇主要求勞工或縱經勞工同意，於延長工時事實發生前，一次向後拋棄其延長時工資之請求權，均屬無效。至勞工延長工作時間『後』，如同意選擇補休而放棄領取延長工時工資，固為法所不禁，惟上開權利之拋棄，應由個別勞工為之。勞雇雙方如就該等延時工資之請求權是否業經勞工拋棄有所爭議，應由雇主舉證」。
- 亦即勞動部認為可由勞方自由決定是否同意選擇補休而放棄領取加班費，不得由雇主要求勞方僅得選擇補休；同理，如果雇主已經給予勞工自由選擇補休或是請領加班類這樣的選擇權，解釋上應認為此為優於勞動基準法規定之約定而有效。
- 但優於勞動基準法規定而有效之前提，應該是勞工選擇補休之利益原則上等於加班費之利益，則在假日加班依勞動基準法與主管機關函令解釋下必須給1天加班費情況下，所對應給勞工得選擇的自然也是1天的補休，否則即屬低於勞動基準法規定保障之情況。
（三） 小結：
- 首先，根據您的說明，公司先前在元旦國定假日加班上，是約定可以給付1天加班費或補休1天；如果過去也是如此，而本次選舉日加班單上也沒有特別記載，則解釋上您可以認為這是雇主與您之間勞資約定，因此在後續的選舉日上加班，您當初也是可以在加班單勾選給付加班費或補休情況下，公司應該不能在加班之後片面變更改稱一律只能申請加班費不得補休。
- 至於「出勤六小時，可領加發一日工資（八小時）。申請補休只能休六小時」，這部分誠如前面說明，讓勞工選擇可以補休取代加班費之約定必須優於勞動基準法保障才可以有效，因此在假日加班依勞動基準法與主管機關函令解釋下必須給1天加班費情況下，所對應給勞工得選擇的自然也是1天的補休，否則即屬低於勞動基準法規定保障之情況，就會變成是違法無效約定。
三、 假設您不是適用勞動基準法之員工，但公家機關與您之間還是可以以約定形塑雙方的法律關係，而這樣的約定本來就不以書面為限，建議您可以根據過往假日加班可以選擇補休一日這樣的約定，來主張公家機關不應片面變更這樣的條件。