◎ 陳品安律師(勞動視野工作室法律諮詢義務律師) 

【爭議經過與問題】

您好，在下為泳池的外包廠商所聘用之救生員．自通知錄取後開始工作，公司並無要求簽訂勞動契約，至今已連續工作八個多月，在下認定應已可視作不定期契約。唯2016年開始，公司欲與全體員工簽訂一年一聘之定期契約．且契約內容的工作規範與休假制度與以往有很大不同．
 感謝貴版的幫助，經爬文後獲知有利資訊，因而向資方主張不同意接受變動勞動條件，且資方有「未在到職日加勞健保」「勞健保高薪低報」等違法情事，侵犯勞工權益。資方在一開始，對於包括在下等三名不願意簽新約的員工，要求簽自願離職單，經過一番溝通，到後來終於態度軟化，願意配合接受我們的訴求，給予非自願離職單．

要詢問之問題：

經過這次事件，深感勞工對於本身的勞工意識及勞工權益，是非常弱勢的，若非經由貴版的豐富資料，如今仍不知如何與資方談判，更很有可能被資方坑蒙拐騙而不自知。藉著這次經驗，這次除了幫助到自己以外，亦協助了另兩名同事免於權利被剝削．有感於此，在下希望能向貴版律師看齊．因此想請教，除了走上勞工律師之途以外，還請建議有哪些其他方式能貢獻自己，協助更多的弱勢勞工。

 另，因在下非法律科系，如果想立志往勞工律師發展，還請對於生涯規劃指點迷津，謝謝。

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

第一、有關勞動條件集體性被雇主要求變更乙事：

您的留言提到「在下為泳池的外包廠商所聘用之救生員．自通知錄取後開始工作，公司並無要求簽訂勞動契約，至今已連續工作八個多月，在下認定應已可視作不定期契約。…唯2016年開始，公司欲與全體員工簽訂一年一聘之定期契約．且契約內容的工作規範與休假制度與以往有很大不同」，涉及（１）不定期契約者變更為定期契約；（２）勞動條件不利益變更。就此二點，您與同事的處理方式非常正確：

1.在（１）部分，亦即依勞基法第9條第1項，有繼續性工作應為不定期契約，雇主不得擅自更改為定期契約，本案中的救生員工作難以認為有臨時性、短期性、季節性及特定性工作的情事，所以沒有變更為定期契約的理由，所以勞動關係應是延續原來的不定期契約關係。

2.在（２）部分，原則上，勞動條件之變更需經勞資雙方同意，雇主不得單方變更，若「契約內容的工作規範與休假制度與以往有很大不同」且不利勞工，勞工可以拒絕，並依原來的約定工作。

3.就您提到的非自願離職部分「資方在一開始，對於包括在下等三名不願意簽新約的員工，要求簽自願離職單，經過一番溝通，到後來終於態度軟化，願意配合接受我們的訴求，給予非自願離職單」，此一解決方雖非錯誤，但我們更建議，在資方有違法行為，勞方其實可以集體爭取而無需離職，亦即共同要求維持原來的勞動條件，讓雇主明白不得依一己之意就變更契約內容，否則雇主認為只要給付資遣費就可以了事，將助長雇主違法的心態。

第二、有關未來如何繼續投入捍衛勞動權益的行列：

如您有興趣繼續接觸勞工法律相關議題，您可以多多參閱相關資訊，亦可參考苦勞網（http://www.coolloud.org.tw/）、焦點事件（http://www.eventsinfocus.org/）等獨立媒體網站中許多與勞工運動有關之報導，並透過社群網站分享給親朋好友參考。

此外，也可以參與各地工會活動，若您有意願擔任工會志工，可來信本工作室，我們可提供進一步資訊。

若您已經取得大學學位，若而想繼續進修後考律師執照，建議您可以參考各大專院校開設的科法所課程，招生資訊如下列網站：

台大科法所：http://www.law.ntu.edu.tw/giilslaw/chinese/versec/…

清大科法所：http://www.lst.nthu.edu.tw/bin/home.php

交大科法所：http://www.itl.nctu.edu.tw/newcommer-10.htm

東吳法律專業碩士班：http://www2.scu.edu.tw/law/Page/357

目前只要您有學士學位，再加上修畢20學分的法律專業科目，即可取得律師考試之應考資格，相關規定請參閱「專門職業及技術人員高等考試律師考試規則」（http://wwwc.moex.gov.tw/main/ExamLaws/wfrmExamLaws.aspx?kind=3&menu_id=320&laws_id=85），另外也可以考慮報考勞動檢查員的工作。

第三、最後，我們很高興我們提供的資訊能夠對您有所助益，我們希望能邀請您撰寫文章分享您的經驗，讓我們刊於勞動之友的欄位上（歡迎參考另一位會員的來文：【勞動之友的權益爭取之路】Ｊ小姐的安胎假故事：http://goo.gl/55LhiW），如您有意願，煩請您撥冗將事件經過記錄下來並撰寫成文，讓我們將您的文章刊登在本網站上（我們會隱藏所有涉及私人資料的部分，請勿擔心），期能提供給更多在相同處境的勞工作為參考。

◎ 陳品安律師(勞動視野工作室法律諮詢義務律師) 

【爭議經過與問題】

我任職兒童及少年安置機構任保育員一職，僅與公司口頭約定，並未簽屬勞動契約(試用期薪水為兩萬三加全勤兩千，正式職員時薪水為兩萬三加全勤兩千，在加上專業加給與職業加給三千。工作時間為16:00到隔日08:00，月休八天，若上整日班(24小時)，即會再多一天休假。)，有以下爭議：
第一、加班部分
1.因人力不足，常需減少休假，補上不足班，但加班也僅支付8小時費用，整日班支付16小時費用。
2.因上班時間，需協助個案完成日常作業、環境清掃或是才藝課程秩序維護、社團來訪等，故無法於此空檔完成所需之個人業務，皆需利用個人下班時間撰寫，如每個月兩次的小組會議、個案每月需撰寫之月紀錄等。
3.另機構因專業人力培訓故會要求院內同仁上課，但上課時間為下班時間，雖未明說可以不上課，但若不上課同仁皆會表示基本上都要上課，即使是休假也要上課。
4.而因排班方式會與同仁共同搭班，故通常於會議或研習當日，另約共同時間排假。

第二、其他
因機構有人事異動，但因處理方式草率，故遭資遣員工有開記者會欲澄清事實，我有到場參加，亦有表態支持遭資遣員工，但時任雇主未有懲處。但雇主指派主管常有威嚇員工之舉，之前有向管機關申訴信，但反而被告知違反工作守則散播不利公司謠言，也因此資遣五位員工，也告訴員工，若被資遣，證明書上會寫上不適任原因為投訴上級長官，看以後哪間公司敢用你等話語，所以希望員工自請離職。而參與聯署之工作同仁皆被扣除今年度考績，且處分有資遣、小過及大過等三種懲處。

要詢問之問題：
關於加班，想了解這部分若需舉證該準備哪些資料？而若欲與雇主追討加班費，加班費薪資又該如何計算？關於懲處，想了解這部分該如何維護自己的權益，及保護自己？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、有關工作時數與加班費之部分：

(一) 有關加班費計算，如無特別勞資約定，一律依勞基法計算：

1.勞基法關於加班薪資之計算：

首先，依照勞基法第30條規定，每日工時最多不得超過8小時，如超過正常工作時間則為加班，您所提到「要求院內同仁上課」之部分，若為雇主強制要求，則應計入工作時間或加班時間之中。

雇主應依勞基法第24條給付加班費。加班時間在2小時以內，加班費按平日每小時工資額加給1/3以上；加班時間在2~4小時之間，加班費按平日每小時工資額加給2/3以上；加班時間超過4小時之時間，加班費亦應按平日每小時工資額加給2/3以上。換言之，超過每日最高工時之加班時間，前2個小時按平日每小時工資額加給1/3，2個小時後按平日每小時工資額加給2/3。

2.本件應注意有無變形工時的約定：

（1）什麼是變形工時？

為因應各行業不同業務需求（如休閒、餐飲業、服務業等經中央主管機關指定之行業），若所工作之行業經中央主管機關指定，得適用勞基法第30條第1項(8週變形工時)、第30條第2項(2 週變形工時)及第30之1條規定(4週變形工時)，但適用前應經工會或勞資會議同意，雇主始得將勞工某些日數工時分配至其他工作日，此稱為「變形工時」之制度。就您所述，因您的工作屬「社會福利服務業」，為中央主管機關指定得採用第30之1條規定(4週變形工時)之行業（87.5.29勞動2字第020548號函），則每日工時最多可達10小時，但超過10小時之工作時間仍屬加班，亦得向雇主請領加班費。

（2）承上，如您任職之機構曾經工會同意（或經勞資會議同意）雇主採用變形工時，則應以「變形工時」之制度計算加班費，您每日工作超過10小時才可請領加班費；惟若您任職之機構未曾經工會同意（或經勞資會議同意）雇主採用變形工時之制度，您每日工作超過8小時即可請領加班費，也就是依勞基法原來的規範計算，即上述「1.勞基法關於加班薪資之計算」的說明。

3.您的個案的加班費計算：

加班費的計算，應先加總工資總額，再計算出平日每小時工資 (參註1)，您的個案可試算如下：

如以正職員工之月薪計算您一日的加班費：

• 月薪：兩萬三加全勤兩千，再加上專業加給與職業加給三千，共計28000元。
• 平日每小時工資額：28000元/30天/8小時=166.7元。
• 加班費計算：

情形1：如您任職之機構不適用變形工時制度（即每日最高工時為8小時）：您某日上班自16:00到翌日8:00，共16小時，加班時數為8小時，則您該日的加班費為2*166.7*1.33 + 6*166.7*1.66=2103.7元。

情形2：如您任之機構適用變形工時制度（即每日最高工時為10小時）：您某日上班自16:00到翌日8:00，共16小時，加班時數為6小時，則您該日的加班費為2*166.7*1.33 + 4*166.7*1.66=1550.3元。

(二)有關加班之舉證：

若未來您欲向雇主請求給付加班費，必須提出有加班之證明，而實務上證明勞工有加班之證據諸如：打卡紀錄、加班通知、考勤紀錄、加班時所發送的電子郵件、每日撰寫之工作紀錄、電腦登入登出之紀錄（LOG紀錄）、同事之證言、監視錄影畫面、與同事或主管之通訊或對話紀錄曾提及加班等，以上均可，供您參考。

(三)本件尚有嚴重超時工作之問題：

您的留言尚提到「工作時間為16:00到隔日08:00，月休八天，若上整日班(24小時)，即會再多一天休假」，則您的工作的一般工作時數為每日16小時，不貪是否適用變形工時，都已經超過每日工作含加班不得多於12小時的勞基法規定(勞基法第32條第2項：「前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過12小時。」)，此部分已有害勞工之身心健康，就算得勞工本人之同意仍屬違反勞基法；再者，整日班(24小時)部分亦違反上述工時規範。

（四）綜合建議：

您的留言提到「希望可以協助提升院內其他同仁工作權益」，則本工作室建議您應以籌組工會或加入工會的方式來進行，並同時對雇主提出為降低工時、落實加班費的訴求，必要時應「集體」提出勞資爭議調解，對此若有問題，可與本工作室聯絡。

二、有關不當懲處之權益保障方式：

如您所述，您與同事因參與聯署支持遭雇主不當解雇之員工，嗣後卻遭雇主無正當理由予以懲處或是以言詞威嚇，該等行為已有違反下列法律之嫌：

（一）違法解僱：

1. 您工作之事業單位為適用勞基法之單位，故雇主未具勞基法第11條或第12條之事由，不得解僱勞工。您提到「參與聯署之工作同仁」有被資遣，或是雇主表示員工有「散播不利公司謠言」而資遣員工，惟此二事由均非上引勞基法第11條或第12條之事由所承認的合法事由，亦即非有確不能勝任工作或是違反工作規則情節重大等理由不得終止勞動契約，而員工參與連署乃為個人意見之表達，且目的在於表態支持遭資遣員工，若記者會時無誹雇主之情事，而是訴求雇主回復員工工作，應認為尚屬言論自由的保範圍，雇主不得據之解僱員工. 

2. 就遭解僱之員工，宜轉知切勿填寫自願離職單，反而應集體訴求恢復原工作並繼續給付工資，得以勞資爭議調解或是法院訴訟方式提出。

（二）服務證明書：依勞基法第19條之規定，雇主於員工離職時有發給服務證明書之義務，且依雇主的後契約照顧保護義務，不得記載有害勞工日後求職的事項，否則勞工可以訴請法院再重新發給證明書，故宜轉知員工有權利。

（三）不當勞動行為之問題：

另請確認本件爭議選過程中，有無籌組工會的目的存在：依您之留言，您與同事已有不少集體 的行動，我們也在上述建議中提到宜籌組工會以保障權益，惟若您已開始籌組工會，而雇主一連串的反應是為了打擊工會成立，則本件尚有工會法第35條不當勞動爭議行為的問題，亦即禁止雇主打壓工會的規範(參註2)。如確有籌組工會之意，而您及同事已遭減薪，建議您及同事可依勞資爭議法第39條規定，向中央主管機關申請裁決。

若您申請不當勞動行為裁決，而裁決委員會判斷雇主之行為確屬不當勞動行為時，裁決委員會針對侵害行為的不同，作出要求雇主為一定行為或不行為的處分決定，例如要求雇主恢復考績評等、不得妨礙工會會議之運作等，以保障勞動三權（團結權、團體協商權與勞動爭議權）之行使。如雇主未依裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為，依照工會法第45條規定，中央主管機關得處雇主新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。

註1：其他有關加班或加班費之相關資料可參見本工作室網站「加班權益專欄」：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/317510…

註2：有關不當勞動行為裁決相關資料可參見本工作室網站「不當勞動行為裁決申請Q&A」：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/330364…

◎郭曉丰律師＆邱羽凡律師(勞動視野工作室法律諮詢義務律師) 

【爭議經過與問題】

我是一家藥廠的作業員，平日和假日常常被故意拖延下班時間，超出雙方約定的正常工作時間10至20分不等，公司卻表明因為不滿半小時所以不計加班費。

要詢問之問題：
我是一家藥廠的作業員，平日和假日常常被故意拖延下班時間，超出雙方約定的正常工作時間10至20分不等，公司卻表明因為不滿半小時所以不計加班費，這合理嗎？勞動基準法第24條對於加班的規定並沒有提到不滿一小時的情形，是否為法律疏漏？再加上政府單位的公文好像也都表明不滿一小時的餘數不計，這豈不是光明正大的剝削勞工，如果公司可以任意延長正常工作時間在一小時或半小時以內且不付工資，為什麼還要準時呢？對於這種明目張膽刻意延長勞工工時的公司真的無法可管嗎？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

第一、加班時數計算方式得由勞雇雙方自行約定，但不得劣於勞基法：

（一）依我國勞動法制不承認無償勞動之立場，勞工只要有工作(提供勞務)，雇主就有給付相應工資之義務，此不論是平日正常上班時間，或是勞工加班時，均相同。至於您留言所提「政府單位的公文好像也都表明不滿一小時的餘數不計」，此一公文形式上對於勞工沒有拘束力(也就是民間企業的公司不得以此為根據來限制勞工計算加班時數)，而且內容上也牴觸「有工作即有報酬」的勞動法原則，故此公文對於您的個案完全沒有效力，先予說明。

（二）我國對於平日加班費之計算方式規定於勞基法第24條第1、2項，亦即「延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以 上」，以及「再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」而有關於加班時數計算，究竟是計到分鐘，或是計到半小時，勞基法就此並沒有特別規定，因此依勞基法第1條第1項後段「本法未規定者，適用其他法律之規定」，而此所謂之其他法律，便是民法。雇主與勞工間之僱傭契約，在執行層面若法律並未特別規定，可以由契約雙方自行約定，惟不得劣於勞基法，也就是不可以約定不計酬的加班時間，或是約定出不計入加班時數的加班時數計算方式，例如不滿半小時一律不算，故您所任職的公司是以半小時為計算加班費的最小單位，與勞基法加班保護規定不合，您可以要求公司改善，或提收集證據後提出勞動檢查，也可以寫信至縣市首長信箱檢舉。

第二、另外，雇主使勞工加班應注意是否違反民法誠信原則

從您的例子看起來，癥結點尚有雇主故意每次都使勞工延長工時20分鐘，以規避加班費給付是否違反誠信原則而為權利濫用的問題，以下區分兩部分說明。

（一）雇主使勞工加班應不得違反勞基法之規定

1.一般民眾在社會生活中所謂的「加班」，在勞基法中稱為延長工作時間，只要是使勞工在正常工作時間以外工作，都受勞基法中延長工作時間之相關規定所拘束。所以您所任職的公司要求勞工多做20分鐘，就是勞基法中所稱的延長工作時間，是否合法，就應該從相關規定觀察。

2.依勞基法第32條第1項的規定「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」也就是說，若雇主有使勞工延長工作時間的必要時，經工會或勞資會議同意後才可以要求勞工延長工作時間；即便雇主合法延長工作時間，若勞工有健康因素考量或其他正當理由，依勞基法第42條的規定，仍然可以拒絕加班，雇主不能強制勞工工作。因此，如果您所任職的公司要求勞工加班並未合於勞基法的規定，僅是雇主在無加班必要之情況下單方面要求，勞工並無配合之義務。

3.若雇主有以勞基法第5條所列舉的「強暴、脅迫、拘禁或其他非法之方法」強制勞工延長工作時間，就是違反不得強制勞動的規定，依勞基法第75條的規定，有5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣75萬元以下罰金之刑事責任。

（二）若雇主使勞工每日均延長工時20分鐘以規避加班費給付恐違反誠信原則而為權利濫用

民法第148條權利濫用禁止之規定，是民事法律關係之根本精神，任何民事法律關係均應受其拘束，僱傭契約自不例外。雖然勞雇雙方可以自行約定以半小時為計算加班費之最小單位，在雇主合法取得延長勞工工作時間之權利時(依前述法定方法延長工作時間)，雇主使勞工延長工作時間，仍應該「依誠實及信用方法」為之。

若您所任職之公司故意每天都要求勞工延長工作時間20分鐘，一者須考量是否確有延長工作時間之必要，雇主要求勞工加班是否合法；再者，若確實有加班必要，則需考量是否為雇主所僱用之勞工不足，勞工難於正常工作時間內完成工作，而故意以此方式規避加班費給付及多雇用勞工之薪資給付之義務，雇主要求勞工延長工作時間之權利行使，尚違反誠信原則之嫌。法律行為若違反誠信原則，即為違反強制規定之行為，依民法第71條之規定為無效，雇主延長勞工之工作時間之法律行為應無效，但無效並不是表示尚作沒有加班這件事，而是應該回歸勞基法計算每分鐘之加班費，此處請參上文一的說明。

◎ 張詠善律師(勞動視野工作室法律諮詢義務律師) 

【爭議經過與問題】

105年度的國定假日，遇到很多次星期日。公務機關補休的日子是星期一。僱主要求星期一正常上班，然後星期天該國定假日的補休假，要求六個月內得補休完。

要詢問之問題：遇到國定假日的補休日，僱主要求正常上班不給予加班費，只給予六個月內補休完的一日補休假。有無違反勞基法呢？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、本件爭議之前提：

先假設您來信提到的「星期日」，是您與雇主所約定之「例假日（即勞基法第36條所定7日中至少應有1日放假）」，才會發生「國定假日適逢例假日，應如何解決」之問題。因為如果星期日不是例假日，國定假日和例假日均須各別放假，並無重疊而發生補假與否之問題。

二、國定假日適逢例假日，雇主是否應該在翌日補假，勞工主管機關有不同見解：

(一)甲見解：應於「翌日」補假，如：行政院勞工委員會76年12月11日(76)台勞動字第8984號函：「休假日如適逢例假日翌日補假一日，該補假日可否與其他正常工作日對調，可由勞資雙方自行協商為之。」

(二)乙見解：應予補假，但不限於「翌日」補假

1、勞基法施行細則第23條之1：「本法第37條所定休假，遇有下列情形之一者，應予補休：一、本法第36條所定例假。二、勞工因本法第30條第1項所定正常工作時間修正縮減致無庸出勤之時間。」

2、勞動部103年5月21日 勞動條3字第1030130894號 ：「依『勞動基準法』第37條及「勞動基準法施行細則」第23條第3項第9款規定，指定『勞動基準法』第37條及『勞動基準法施行細則』第23條規定應放假日，適逢『勞動基準法』第36條規定之例假或其他無須出勤之休息日，應於其他工作日補休，自104年1月1日生效」。

三、在採上述甲見解之前提下，可能會發生兩種情形：

(一)如您有與雇主約定該補假日（星期一）與其他正常工作日對調之情形：

所謂的約定，通常係在個別的「勞動契約」中有明確載明，但如雇主片面以「工作規則」或內部相關辦法規定補假日與其他正常工作日對調，也可能被認定該工作規則之規定成為勞動契約之一部分，而可認為個別勞工與雇主已有上開對調的約定。除此之外，「團體協約」中也可能針對補假日與其他正常工作日對調有所約定，此約定可以拘束適用該協約之工會的會員（個別勞工）。

因此，如可認為您與雇主已有約定補假日（星期一）與其他正常工作日對調，則該星期一已是正常工作日，您在當天上班工作，自然沒有所謂加班的問題，亦即，只可以領當天出勤的工資，而沒有加班費或補休。

(二)如您沒有與雇主約定該補假日與其他正常工作日對調之情形：

反之，如果勞動契約、工作規則或團體協約均無約定補假日與其他正常工作日對調，則該補假日（星期一）依法既屬放假日，雇主要求您來上班，即屬假日加班，依照勞基法第39條規定工資應該加倍發給，或者得到您的同意給予補休。在您同意補休之情形，必須注意到下列兩點：

（１）必須是您有同意用補休取代加班費的發給，否則雇主不得擅自以補休代替加班費。

（２）至於補休的期限（即何時需補休完畢），原則上是委由勞資雙方協商，所以，如果在勞動契約、工作規則或團體協約已有約定必須在事發之後6個月內補休完畢，您即受到該期限約定之拘束。但如果是可歸責於雇主的原因導致您無法在6個月內修完補休假日的話，在法理上似乎可參考勞基法施行細則第24條第3款規定，雇主應發給工資。

四、若採上述乙見解：

在採上述乙見解之前提下，雇主只要有給予您補假一日，即無違法，並不限於要在翌日（即星期一）給予補假。因此，依您的來信，雇主既然已給予您補休（只是有規定補休期限），縱使不是在星期一給予補休，也不違法。