◎烈火（作者曾參與勞動檢查實務工作，為勞動視野工作室會員）

【前言】 

我國訂有多項勞動法令來保障勞工的職場權益與工作安全，但是實際上不少雇主不理解或是不願意遵守這些規範，造成勞工身心受損，此時勞工如果沒有工會作為後盾，除了走進法院對雇主提告之外，其實還可以向國家機關提出檢舉—也就是申請勞動檢查，要求國家介入來糾正雇主繼續侵害勞工權益的行為。但不少勞工不清楚要如何檢舉、或是擔心檢舉後會被秋後算帳，針對這些問題，勞動視野工作室自16期開始將推出系列問答，解決您的疑惑，讓您更明白如何捍衛自身權益。

【勞動條件陪檢人制度問答集】

Q25：最近新聞上很火熱的北市勞動局「勞動條件陪檢人制度」(臺北市勞動條件檢查陪同鑑定作業要點)，內容是什麼呢？ 只有北市適用嗎?

答：以往，按勞檢法第23條之陪鑑規定，勞檢機構通常在安全衛生檢查時採用，今臺北市勞動局的勞動條件陪檢人制度之設立，應是全國創舉，前無古人，目前亦後無來者。

    1.  制度精神：北市長柯P受訪時表示，專業問題，專業解決，自己行業的專業人士自己勞檢，是全民參與的概念(參下方新聞連結)。而勞工與工會是最熟悉勞動現場情形之人，也就是勞動條件保障中最合宜的發業人士。

新聞連結：http://www.gov.taipei/ct.asp?xItem=98507875&ctNode=51920&mp=100001

   2.   制度目的：期盼由陪鑑人對特定行業的豐富經驗或研究協助勞檢員，陪同檢查，一起找出檢查「眉角」，減少死角，提升勞動檢查效能，加強維護勞工權益。

   3.    執行計畫：自2015年3月起實施，鎖定大眾傳播業、金融服務業、醫療服務業及科技業，加強勞檢，嚴查責任制和不給加班費。北市府勞動局長賴香伶指出，勞檢的重點著重於出勤紀錄、工作時間、休息時間，

   4.   執行現況：首波檢查對象為大眾傳播業，據報導，「幾乎每家媒體都違反勞基法，最多違規項目達九大項，最少也有四大項。」

   5.    陪鑑資格及申請：

(1)  資格：根據陪同鑑定作業要點第四點規定，陪鑑人資格為：（一）在大專以上學校擔任相關勞工系所教師職務三年以上者。（二）從事同一行（職）業工作五年以上者。（三）在同一行（職）業工會或相關勞工團體，擔任理（監）事。（四）擔任工會或相關勞工團體會務幹部三年以上。（五）其他經勞動局或勞檢處認定，具有特殊專長者。

(2)  申請：

a.    依據要點五，陪鑑人得由下列團體（人員）推薦：（一）設有勞工或法律相關系所之大專校院。（二）臺北市各級工會。（三）主事務所設於臺北市之勞工團體，或其他相關機構、團體。（四）自行推薦者。（五）其他經勞動局或勞檢處推薦者。

b.    依據要點六，推薦陪同鑑定人應檢附下列文件，送勞動局行政審查合格，提供勞檢處邀請陪同鑑定作業：（一）推薦表。（二）被推薦人同意書。(三)其他相關資格證明文件。

詳情請參「臺北市勞動條件檢查陪同鑑定制度專區」(網址http://bola.gov.taipei/ct.asp?xItem=96188469&ctNode=62823&mp=116003)

Q26：「勞動條件陪檢人制度」與過去需勞工申訴來啟動勞檢的狀況相較，具體的優缺點為何？

答：

第一、勞動條件陪檢人制度較勞工申訴為優之處在於：

(1) 陪同鑑定制度的檢查與申訴檢查不同，可以讓達到有效檢查之目的

(2) 同時又保障勞工之權益、免去申訴勞工受雇主報復之憂。

說明如下：

 1.一般勞檢的情形中，若要讓勞檢員調查要有所成效，勞檢員亦需要正確的方向，如調出資方不會主動告知和提供、但是能真正顯示實際工作時間的資料。這種非形式上的勞工出勤紀錄，若不是在該企業或產業有實際工作經驗的勞工協助調查或爆料，勞檢員實難以知悉從何著手調閱。

 2. 在上述情形下，過去勞動條件檢查的啟動多依賴勞工申訴或民眾檢舉，且檢查過程中沒有熟知勞工工作情形的鑑定人陪同檢查時，即發生以下弊病：

(1)    勞工申訴書往往發洩抱怨與真正的申訴事項夾雜，以萬言書期待勞檢員看到可憐之處，即能積極故有效辦案，但其實裁罰處分一定建立在具體違法事實上，也就是必須拿到有用的資料當作依據。

(2)    勞工即便知道有這種有用的資料，往往不敢提供具體資料，因為越具體，越有機會被資方猜中是誰提供，而被秋後算帳。

(3)    而非該單位勞工之民眾(如勞工的親友)如果知道並且提供，則又有可能傷害到其實沒有申訴的勞工。

(4)    因此，有些勞工或民眾選擇提供其他勞工的資料或故事，當作申訴或檢舉事項，以免被資方報復，但確實有發生過資方直接把其他勞工當作申訴人，對其有不當行為。

3.  關於勞工申請勞檢時應準備哪些資料，以協助勞檢員調查，請參考本工作勞檢東欄文章：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/3197986

第二、在現今勞檢員人力不足之制度性問題下，勞動條件陪檢人制度亦從而產生隱藏性缺點，說明如下：

以往無陪鑑制度時，勞檢員每個月要檢查的事業單位約有40家，平均每個工作日，有半日查2家(假設1家連路程時間計算需花費2小時)，半日整理檢查結果。現今實施陪鑑人制度後，需要予鑑定人行前教育；鑑定人陪同的檢查中，資方除滿足勞檢員的要求，現今亦需滿足陪鑑人的要求；檢查初步完成，離開事業單位後，勞檢員本需將檢查結果給機關各級主管鑑核，討論執法是否得宜，是否須再次檢查，現今，須先與鑑定人討論檢查結果，始能陳核，雖然鑑定人的意見當然對檢查機關有所助益，但同時也增加檢查員之工作份量，在檢查員人力不變、檢查案件量及其他原有雜務未減的前提下，實際上難以避免縮短其他案件的檢查時間，對於這些案子的中的申訴勞工反而產生負面影響。

簡言之，勞動檢查員人數不足已是長久之問題，今陪鑑制度下的專案檢查案件之檢查品質可能提升，但其他無鑑定人之案件將可能在人力配置上受到排擠，甚至造成檢查品質降低，此一弊端之根除亦不應以增加勞檢員之工作強度與時間，造成「血汗勞檢員」的下場來解決，而應通盤檢討我國勞檢制度的人力配置問題。

Q27：台北市勞動條件檢查陪同鑑定作業要點規定受檢公司之勞工不能當陪鑑人 (二十一、…陪同鑑定人並不得為受檢事業單位之員工)，這樣真的夠專業嗎？會知道眉角在哪兒嗎？

答： 

     1. 如果鑑定人沒有實際工作經驗，可能隔靴搔癢：

鑑定人，如非在受檢單位或同業有實際勞動經驗之人士 (如要點三規定的在大專以上學校擔任相關勞工系所教師職務三年以上者、擔任工會或相關勞工團體會務幹部三年以上、其他經勞動局或勞檢處認定，具有特殊專長者)，估計發揮的作用比較有限，因為沒有實際於該單位的工作經驗，只能憑文獻或倚靠傳聞即來陪同，檢查過程中，可能某些鑑定人所提問題，會不夠貼切。

2. 事業單位如有工會，勞檢員和陪鑑人能查出的缺失較多：

據報導，蘋果日報因為有強大工會，勞檢之前工會就備齊相關資料，陪鑑過程中現場舉發所有證據。某陪鑑人分析，「有工會的，缺失都很大，反而沒工會的，違規愈多項，卻查不出來。」其實，沒有陪鑑人制度，按勞動檢查法規定，受檢公司的企業工會本來依法就能陪同，而該公司工會由該公司勞工組成，自己的企業，自己最知道怎麼檢查，當然在抓「眉角」方面最有能力，。所以，如報導所言，有工會參與檢查並舉發，勞檢員和陪鑑人的檢查效果會比較顯著。總之，有企業工會參與的檢查，應是更專業的檢查。

3. 但是，即便部分陪鑑人在勞檢過程中，沒有提供超過勞檢員本來就有的能力，也不能發揮工會的功能，但在工會組織率尚低的情況下，就全民參與、公開政府的理念而言，該等陪鑑人能了解到勞檢行政調查的實務，甚至將此經驗整理成文獻發表，仍是有所貢獻。

Q28：目前北市的首波陪鑑勞動檢查，結果上發現最多違規項目達九大項，最少也有四大項，是否表示此一陪鑑制度確有發揮作用?

答：

以我國目前雇主對於勞動法令的遵守狀況而言，檢查出雇主違反四到五項法令的結果仍屬基本情形。說明如下：

1. 過去無鑑定人制度時，以往勞檢員在職能範圍之中要列出四至五項違規並非困難，因迄今我國雇主遵守勞動法令之情形仍不樂觀，例如勞檢員若多問一個問題：「貴單位並無工會，那麼是否有依法舉辦勞資會議？」，通常會得到資方「什麼是勞資會議！開甚麼勞資會議，根本沒聽過，!?」等否定答案，此即違反了勞基法第83條(為協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率，事業單位應舉辦勞資會議)，勞檢員從而得開出違反勞基法第30、32、49條(及未經勞資會議同意而彈性調整工時、使勞工加班、使女性夜間工作)，以及經常違反的勞基法第24條(有內勤勞工下班時間超過正常工時，但事業單位從無發放過加班費)、第30條第5項規定以及國定假日出勤之規定，例如媒體業中採訪新聞或寫稿卻未發放加倍薪之違反勞基法第39條規定，因此無鑑定人參與時，檢查員獨立檢查也不難發現至少四到六項缺失，另外例如工作規則修訂未報主管機關核備，則又是一項常見的缺失。
2. 不過，若雇主的缺失達到八項以上，以我國目前的勞檢實務而言，即可推測鑑定人制度有起到強化勞檢之效，這也是鑑定人較熟悉各行業中工作之優點，以以大眾傳播業為例，資方即使表明無出勤紀錄，在鑑定人熟知媒體業的工作型態下，雇主也難以否認的實際工作時間(如據報導所說的即時新聞新聞露出時間、系統中的發稿紀錄、甚至是每個稿估計需完成的時間…)，因此第八項是加班每日超過12小時或每月超過46小時，第九項以後大概是按發稿紀錄查出連續出勤7日或13日以上。因此，就行業中特殊之勞動情形，若有鑑定人之陪同，對於勞動條件之維護則確有正面之效。

◎張詠善律師、邱羽凡律師（勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師）  

【爭議經過與問題】
我在醫院擔任護理人員，周末被要求on call，雖然有給on call值班費用，但我形同沒有週末休息時間；此外，平時上班日若病人數不夠就強迫放假並記為「負工時」，最近我最近要離職時，院方要求我把負時數還清，選項有二：第一賠錢，第二就是要做到還清時數才能離職，這樣合法嗎？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

 第一、週末on call是否符合勞基法？

答：應符合勞基法的加班規定。

 1. on call應認為屬於加班時間：

依照您的來信，週末應屬於約定的休假日，但雇主卻要求必須on call，如所謂on call是指必須隨時待命，即處於雇主指揮監督命下之狀態，該時間均應認為屬於工作時間，不是只有被call回去工作的時候才算工作時間，因為「在非工作時間(下班時間、休息時間)」中，勞工應需處於完全不受雇主干涉的狀態，而可以完全自由支配時間，否則等於是原來工作時間的延長。此外，應注意醫院有無「被call而未到班」的規定，甚至懲罰(例如扣薪或扣假等等)，若有，更能證明此一待call時間非屬休假。

承上原則，依您來信所述「醫院在排off班，卻必須on call，但有給值班費用」，等同雇主要求勞工在休假日工作，依照勞基法第39條規定，雇主必須徵得勞工同意始得為之，且在勞工同意於休假日工作後，雇主應加倍給付工資。

2. 因此，對於上開的「加班」情形，您必須注意下列幾點：

(1)是否有在得到您的同意下，雇主要求您到班工作？如果無得到您的同意，雇主不得強逼您在排班休假日上班，否則違反勞基法第39條。

(2)在雇主要求您到班工作後，雇主所給的值班費用是否符合勞基法第39條所定「工資加倍給付」之數額？如果不足額，同樣違反勞基法第39條，雇主有未足額給付工資（或加班費）之違法。

(3)對於雇主違反勞基法第39條規定，主管機關得依同法第79條第1項第1款規定處以2萬元以上30萬元以下罰鍰。

 第二、負時數得否扣薪部分：

 答：原則上不可以。

（一）勞工僅於約定工作時間有工作義務，雇主不得單方變更「上班時間的配置」，而將工作時間擅自更改為「正」「負」工時紀錄：

依照您的來信，所謂負時數主要是因為醫院為節省人力，在病人數不足時強迫勞工放假，以致出現勞工實際上班時數少於約定或法定上班時數之情形。然而，勞資雙方既然已約定好工作時間（包括每月或每日），這個約定包含以下二個部分：

• 第一是「約定的工作時間時數」(例如每天9小時、每月168小時);
• 第二是「約定到班的時間」(例如每天早上9點到下午18點)」(也就是「上班時間的配置」)

以上這二者都是勞工的勞動條件，簡單來說，如果勞工依約定的時間來上班，但雇主因為沒有病人而要求勞工回家，此時，勞工已經盡到依約定時間提供勞務的法律上義務，但相對的，雇主沒有盡到「受領勞務」的責任，也就是在勞工願意上班時被雇主拒絕，此時依法由雇主負擔這個期間的風險與損失，勞工仍然可以領原薪而且沒有補班的義務，這就是「經營者(資方)」的法律責任，亦即我國民法第487條所規定的「僱用人受領勞務遲延時，受僱人無補服勞務之義務，仍請求報酬」。

如果雇主不這麼作，反而將勞工的工作時間配置更改到醫院有病人的時間，並一方面把原來的上班時間刪除記為負時數、另一方面要求之後補班，有補的才記正時間，這等於違反本來就「上班時間的配置」此項勞動時間的約定，不但對於勞工私生活的安排產生重大影響，對於勞工的薪資計算也有不利，等於不利益變更勞動條件，原則上是無效的。

（二）再者，雇主的「負時數」作法也形同變相無薪假，未經勞工同意乃屬無效，您有以下權利可以主張：

此外，你所述的負時數與實務上常見之「無薪假」性質相似，依照勞動部及法院判決，均認為雇主不得在未經勞工之同意下擅自減少工作時間及依比例減少工資，此時無論勞工出勤與否，雇主均負有依原約定薪資給付報酬之義務。謹提供下開相關之勞動部函釋及法院判決，供您參考：

 (1)行政院勞工委員會97年12月22日勞動2字第970130987號函：「雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同意，故可暫時縮減工作時間及依比例減少工資，惟為保障勞工基本生活，原約定按月計酬之全時勞工，每月給付之工資仍不得低於基本工資。」

 (2)行政院勞工委員會98年2月13日勞動2字第0980130085號函：「雇主未經勞工同意，逕自排定所謂『無薪休假』，自屬無效之變更，勞工縱未於所謂『無薪休假』當日出勤，因係雇主逕自免除勞工出勤義務，勞工無補服勞務之義務，雇主仍應依原約定給付報酬。」

 (3)最高法院99年度台上字第1836號民事裁定：「…係上訴人要求所致，即係可歸責於其事由而仍應照發工資。又上訴人就九十七年薪資既未按兩造勞動契約約定時間發給，且未經被上訴人同意，實施無薪假，自行扣減無薪假薪資，被上訴人未於無薪假當日出勤，係上訴人拒絕受領，自無補服勞務之義務，上訴人仍應依約補足片面扣減工資，上訴人既未予補足，其有未依勞動契約給付被上訴人工作報酬自明，被上訴人先後於九十八年一月二十三日及二月十八日不經預告向上訴人終止兩造勞動契約，為屬合法，上訴人嗣後再向被上訴人終止契約，不生其效力。」

（三）承上說明，若雇主未經勞工同意，正負工時間之記載乃是無效，雇主唯一可以主張有效的的例外可能性為「合理性變更」，說明如下：

 就勞動條件的變更，我國法院承認「合理性變更」的例外情形，亦即，法院認為雇主有合乎「合理性與必要性」的理由時，可以例外由雇主單方變動勞動條件（但雇主就該「合理性與必要性」負有舉證責任），且工作時間與工資為勞動契約中的核心條款，雇主更需具體舉證，且與該事由對勞工造成的損害應予比較。而所謂「合理性與必要性」是指，例如法院會考量雇主變更勞動條件的原因(考慮企業經營情況之低迷、經營環境是否惡化至改革工時制度有其必要性)，以及變更後對勞工經濟上不利益之程度、相關其他待遇之改善等一切情狀。

就您的情形而言，雇主擅自強迫勞工休假，減少工作時間，相對應地工資亦有所減少，使勞工受有雙重損害，就此雇主有義務舉證變更重大的合理性與必要性，若無法證明或是被判斷為不具有合理性與必要性，勞工也沒有事後補班的義務，雇主也應依原來的工時約定給付工資，您所稱「院方仍要求要補足負時數，否則就需賠錢一事」，院方就是違法。

（四）結論：

既然所謂負時數是雇主片面強迫勞工休假（或減少工作時數）所造成，該不利益變更勞動條件應屬無效（本件是雇主只是為節省人力在病人少時強迫放假，難認具有合理性與必要性），則應認為由雇主繼續給付該負時數之報酬，雇主不得擅自扣除應給付與勞工之報酬，也不可以要求勞工補班，否則應屬違法。違反者，除在您和雇主間之私法關係上您可以請求雇主返還所欠之工資外，在行政責任上，主管機關亦得處罰雇主。

第三、建議的救濟作法： 

 所謂負時數之情形在多數會員身上均有發生，故建議工會以工會名義與醫院協商有關負時數之解決，並可訂於未來雙方之團體協約內；協商時可以上開法律上之論述告知資方可能違法。如資方無正當理由不願協商，可能構成不當勞動行為（團體協約法第6條規定參照）。此外，針對雇主上開違法，亦可向當地主管機關申訴或申請勞動檢查。

 有關勞動檢查之申請，請參考本工作室系列的問答：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/3197986

＊關於「on call」是否算是加班之問題，本工作室近期會另撰專欄新文解析，敬請期待！

◎郭曉丰律師、蔡晴羽律師、張鑫隆教授（勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師）  

【爭議經過與問題】

我任職於某大科技業公司，先前為參與分配員工分紅股票，公司要求我要先配合簽署一份「員工股票分紅承諾書」，其中約定：若受領股票，應保證繼續於公司服務至少半年。我受領股票後不滿半年因故希望離職，結果公司卻直接卻要求我必須再配合簽署「同意書」表示，同意將先前受領的員工股票「回捐」給一個公司指定的基金會，否則不能完成離職手續，我不得已只好簽署「同意書」。請問：

（一）員工認股分紅承諾書的約定是合法有效的嗎？

（二）我已經簽署同意書，可以不捐嗎？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

（一）   關於「員工認股分紅承諾書」，約定限制受領後「應保證繼續服務至少半年」（最低服務年限約款），增加公司法對於「員工分紅」所無的限制，應認為無效：

1、      首先，我國法律就員工分配紅利有明文規範，而非雇主可以任意給予或收回的恩惠，此訂於公司法第235條第2至4項(參下方所附法條內容)，法律規範的目的是為了鼓勵暨安定員工，也就是公司將過去一年經營產生盈餘分配給員工，等於是將員工過去的貢獻再分配給員工，也可以認為併同有酬謝員工過去的辛勞之意，但不是期待員工分紅之後受到獎勵而讓公司未來營運更好，基於這樣的立法意旨。

2、    在本件的情形中，公司形式上提供了「員工認股分紅承諾書」的文件，讓勞工自由決定同意契約內容與否，如勞工簽名同意，則契約成立，在一般的情況下，當事人即依此契約自由原則形成契約的內容。然而，法律為了保障地位相對弱勢者，例如勞工，即會以法律的強制規定來限制契約的內容，並賦與違反強制規定無效的法律效果，以保障弱勢者一方在沒有完全自由決定契約內容的基礎上，仍可以獲得一定的保障。

在本件「員工認股分紅承諾書」中有條款約定「必須保證服務滿半年始得領取股票」，參照上述所提此一條款為增加公司法第235條第2至4項暨與立法意旨，此一條款即增加了法律所沒有的限制，而與立法意旨有違，且基於勞雇雙方地位結構上之不對等，勞工難以有拒絕或更改契約內容的餘地，更應從而認定雇主就分紅事項擬定不利勞工一方的條款乃屬濫用己身的談判優勢地位。

依此，實務上認為分配股票給員工（請參下方最高法院96年度台上字第165號民事判決），不能夠增加法律所不允許的限制，如要求員工必須保證服務一定年限才能取得分紅等等，否則就和法條獎勵員工的意旨相違，也就是此一條款「應保證繼續服務至少半年」應認為無效，您可以依公司法之規範分配紅利。

（二）   關於離職時簽的「同意書」與股票贈與契約之效力：

1、      您所簽署的「同意書」裡面關於贈與股票給指定的財團法人的規定，是不是因為公司提出契約內容的要約，您簽名表示承諾，而已經成立贈與契約了呢？因為贈與的性質本身也是個契約，自然也要「雙方同意」才會成立，並不是贈與人單方面說送就送，而是「贈與人說要送，受贈人說好，雙方就贈與意思表示合致，贈與契約才成立」，所以「同意書」裡面的贈與，只是您單方面承諾要將股票贈與給指定之財團法人而已，指定之財團法人還沒同意，雙方的意思表示並沒有合致，贈與契約還沒有成立。

2、     不過，就算贈與契約成立了，也不必擔心，因為贈與契約是贈與人單方面負有無償的義務，法律上保障贈與人臨時反悔的權利，亦即民法第408條第1項規定：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」也就是在股票還沒有送出之前，即便是之前有同意贈與，您都有喊「卡」的權利，當指定的財團法人來向您要股票時，可以撤銷之前答應贈與股票的意思表示而拒絕移轉。

3、      至於您有提到公司為何要指定贈與給財團法人一事，其實是依公司法第167條的規定，在不符合法律規定的情況下，公司不可以收回自己的股票，也就是所謂的股份回籠禁止，故公司以指定贈與給財團法人的迂迴方式拿回股票，但同時又規避了公司法相關規定。

（三）關於離職證明書之問題：

1、      您另外有提到公司表示「如果不簽同意書，就不算完成離職程序」乙節，您所擔心的應該是雇主藉故不發給離職證明之情況。依勞基法第19條的規定，離職勞工有權利向雇主請求發給服務證明書，且無論移交程序是否完成，公司都不得以此為理由拒絕發給該證明書，若您之後真的遭到拒絕，可以向勞工局提出檢舉，主管機關可以依勞基法第72條，對公司處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰，另外也可以提出訴訟要求雇主給付服務證明書。

2、      延伸閱讀：本工作室專文【離職證明書相關勞動權益問題】

（網址：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/2490129）

※參考資料：

(1)公司法第235條第2至4項關於員工分紅入股的規定：

「(第2項)章程應訂明員工分配紅利之成數。但經目的事業中央主管機關專案核定者

，不在此限。(第3項)公營事業除經該公營事業之主管機關專案核定，並於章程訂明員工分配紅利之成數外，不適用前項本文之規定。(第4項)章程得訂明員工分配股票紅利之對象，包括符合一定條件之從屬公司員工。」

(2)最高法院96年度台上字第165號民事判決，雖然案件的情形不完全相同，但有部分極為類似可供參考，摘錄內容如下：

 「倘一方當事人不得已而屈服於他方意思之下，訂立內容違反法令、公序良俗或誠實信用原則之契約，自非法之所許。是為維護契約內容之公平合理，契約自由應受限制。系爭記名股票，係上訴人依公司法第二百三十五條第二項規定發給被上訴人之八十九年度及九十年度之分紅配股。按股息及紅利之分派，除章程另有規定外，以各股東持有股份之比例為準；章程應訂明員工分配紅利之成數，但經目的事業中央主管機關專案核定者，不在此限，公司法第二百三十五條第一、二項定有明文。其目的在配合推動員工分紅入股之政策，冀對員工發生鼓勵與安定之作用；而既以該年度公司經營所生盈餘分配紅利，自非以將來公司營運如何為分配紅利之要件。故公司分配紅利不得違反公司法第二百三十五條第一、二項規定，另加該法條所無之限制。系爭同意書就被上訴人依上開法律應分得之紅利配股，以被上訴人需任職至一定時間之方式限制其分次領取，增加被上訴人本無須負擔之義務，自與該法條規定之目的有違。縱被上訴人有違反勞動基準法或工作規則或僱佣契約等情事，經上訴人依勞動基準法相關規定終止勞動契約，亦不影響被上訴人原已取得之權利。上訴人於被上訴人未取得其他交換利益之情況下（如付費供被上訴人長期進修等），剝奪被上訴人上開終止契約後原得享有之權利，復以顯不相當之高額懲罰性違約金約定，剝奪被上訴人請求領取分紅配股股票之權利，顯已違反法令規範之目的。又權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，但不得違反法令及公共利益，此乃權利社會化之基本內涵。故民法第一百四十八條就誠實信用原則加以規範，以確保在具體的權利義務關係間，依公平正義之方法實現權利之內容，避免當事人之一方犧牲他方之利益。兩造訂立系爭同意書，旨在『股票取得之限制』及『員工離職權益之限制』，並附加被上訴人不得於三年內離職之條件，增加被上訴人法律所未規定之負擔，且違反法律（公司法）規定之目的，自非合法。參以兩造訂約時為雇主與受僱人間不對等之地位等情，系爭同意書所附之條件，顯係上訴人利用雇主優勢之地位所訂，違反契約正義，不合理剝奪法律所賦與受僱人之權利，應認所附之條件無效。」

勞動視野工作室‧全球化監察‧自主工聯 聯合策劃

(圖片與文字轉錄自唐山出版社新書書訊)

書名：《為何我們需要工會？美國工會運動簡介》Why Unions Matter
原著：麥可．D. 耶埃特斯 Michael D. Yates
譯著：區龍宇 陳慧敏
出版社：唐山出版
ISBN：978-986-307-087-0
出版日期：2015.03.20

非典型之工會行動與不當勞動行為

—103年勞裁第38號裁決決定評析

張鑫隆(東華大學財法所助理教授·勞動視野工作室顧問)

Q 為什麼本件拒絕值班不屬於爭議行為？典型的工會行動不是以爭議行為來作為壓力手段嗎？

工會為了發展組織並維持或提升會員之勞動條件所進行的各項活動，我們稱之為工會行動，廣義而言應該涵蓋工會活動、團體協商和爭議行為等內容。因此工會法為了確保工會行動權的實效性，於第35條第1款、第3款及第4款分別禁止雇主不得對於勞工參加工會活動、參與團體協商相關事務及參與或支持爭議行為等給予不利之待遇。在法體系上很明顯是針對勞動三權之保障所為之設計，但是在勞動三法中只有勞資爭議處理法定義爭議行為的概念，而團體協商則被納入團體協約之概念的一部分，工會活動則全無概念性的規定。

這樣的立法設計套用在如下圖所示的「典型的工會行動流程」中，各個工會行為所扮演的角包分明，爭議行為或團體協商只要符合一定之要件或踐行一定之程序，即受到法律保護，而其他屬於工會組織內部運作的行為均屬工會活動的範疇。

但是對於以企業工會為主要組織型態的台灣大部分工會而言，組織的動員力量不足、團體協商的協商資格和協商事項等受到法律嚴格的限制，再加上爭議行為的發動亦受到層層的程序和目的限制；另一方面，雇主對於企業工會並不友善，甚至敵視企業外的工會組織，對於締結團體協約態度消極更不用說。在這樣的背景下，大多數工會的發展一直停留在組織之存續的奮鬥階段，團體協商的締結和爭議行為的發動從過去的統計資料來看，可以說少到可憐…(2014年底團體協約締結數僅98個，儘管勞資爭議每年高達2萬件以上，發生多少爭議行為卻沒有留下記錄)。

可想而知，台灣勞資關係的現況並非以勞動三法所設定之典型的工會行動在運作。工會為爭取勞動條件的提升，只能藉助於勞資會議、行文或文宣等非團體協商的對話管道來表達工會的意願，而為了避開爭議行為的重重限制向資方施壓，可能透過如拒絕加班或值班等勞工個別法上的權利之集體行使來展現出工會堅定的立場，最後成功的話可能換來雇主口頭上的承諾或工作規則的修訂，失敗的話可能是來自雇主的不利待遇。

以最近所謂全國火車駕駛聯誼會所發動的台鐵司機減速抗議行動為例，最後在台鐵局長和台鐵工會協商下「達成共識」，解決平交道安全和補實人力的承諾下，工會決定春節疏運不降速。再以最近華航年終獎金的勞資爭議為例，華航企業工會之分會發動上千人員工在公司門口進行抗議活動，不但沒有獲得善意回應，其中四名主導的成員還受到停飛和調職等不利之待遇。

Q 為什麼工會活動這種非典型壓力手段反而成為台灣工會運動的主流？

儘管爭議行為和團體協約之團體協商分別受到勞資爭議處理法和團體協約法的保障，但是在重重的法律要件限制以及上述台灣勞資關係的背景下，這種有別於典型的工會行動模式反而成為主流(如下圖所示)。因此，工會活動在沒有明確的定義下，反而會有更多創意的空間，諸如上述集體拒絕加班或安全駕駛等手段，幾乎已經觸及到勞資爭議處理法第5第4款定義爭議行為之「罷工或其他阻礙事業正常運作」的程度。這樣的工會行動應該受到爭議行為之限制或解釋為工會活動而給予更寬廣的空間？成了裁決委員會成立以來，一直嘗試要克服的難題。

Q 裁決委員用什麼基準來區別爭議行為和工會活動？兩者效果有何不同？

裁決委員會的第一個方法是對原本採廣義立法之爭議行為的概念採取限縮解釋，首先在100年勞裁第23號裁決決定中將爭議行為之目的，即「為達成其主張」之文義限縮為具體之特定性主張，認為申請人以拒絕值班來抗議值班中增加換表業務之爭議行為的主張，因為雇主已取消值班中換表業務的工作而不存在爭議，因此不該當爭議行為，並否定集體拒絕加班構成罷工之爭議行為的主張。本件103年勞裁字第38號裁決決定更進一步限縮爭議行為必須要有「停止勞動契約所定之勞務義務」的爭議意思，且其主要目的必須「在於強化或打破團體協商僵局」，因此以申請人未具值班之義務及尚未開啟「團體協商之意思與行為」為由，否定工會所發動之集體拒絕值班為爭議行為。

Q 爭議行為是否須以停止提供勞務為前提？

本件裁決決定認為，爭議行為必須以違反勞動契約為前提，申請人不具有配合雇主之值班義務之拒絕值班的行為不能認定為是「停止提供勞動契約所定勞務義務之爭議行為」。如此而言，爭議行為是否除了必須違反勞動契約外，尚須以「停止提供勞動契約所定之勞務義務」為前提，很有疑問。爭議行為因為拒絕提供勞務而違反勞動契約只不過是其中的一種型態(如罷工)，拒絕值班雖未違反勞動契約，但可能造成「阻礙事業正常運作」之爭議行為的其他情形。這一點本號裁決沒有去論及，僅以拒絕值班並未違反契約為由否定該行為之爭議行為的性質似嫌草斷。

有別於101年勞裁第9號裁決在團體協約定有加班須經勞工個別同意之情形，本件是以工作規則中定有值班須與工會議定之規定，進而肯定個別勞工尚得行使同意權。因此，工作規則中如有明確之加班或值班規定，而發生個別勞工之勞動契約上的義務時，拒絕加班或值班仍有可能成立爭議行為。此時，集體拒絕加班是否應依爭議行為之相關規定加以評價？如果不符合爭議行為其他之構成要件時，例如並未達到「阻礙事業運作」程度或如後述本號裁決所述，尚未開啟「團體協商之意思與行為」時，是否應改以工會活動來評價？此時違反工作規則之工會活動是否有民事免責效果之適用？在本件裁決決中尚無法看出裁決委員會的立場。

本文認為區分兩者概念應以是否具有「爭議意思」來作為爭議行為的前提要件，在本件中停止提供勞務固然是確定爭議行為的一大特徵，但是並非所有爭議行為均應以停止提供勞務為前提，而是表明「達成其主張」之意思已足，即可進入爭議狀態，是否違反動契約或停止提供勞務並非必要要件。

Q 爭議行為是否須以團體協商為目的？

其次，本件裁決決定將爭議行為的主要目的限縮在「團體協商」，雖然未否定其他次要目的之爭議行為，但是以申請人尚未開啟「團體協商之意思與行為」為由否定拒絕值班之行動具有爭議行為之性質，顯然是採「團體協商中心主義」的見解，試圖將勞動三權的行使限縮在「團體協商」的目的之下，對於工會之發展具有重大之影響，例如以權利事項爭議為目的的爭議行為已被勞資爭議處理法所允許，此點將另為文檢討，在此不予深論。

Q 勞資爭議處理法第5條第4款「阻礙事業正常運作」之爭議行為的構成要件，是不是也有可能發生在工會活動中？兩者如何區別？效果有何不同？

本件裁決決定另一項值注意的見解是對於「拒絕值班」是否達到「阻礙事業正常運作」程度，並未著墨，反而肯定101年勞裁第4號裁決決之見解，認為雇主對於勞工組織的存在和運作應負有容忍的義務，並引用101年勞裁第9號裁決決之見解，將工會發動會員拒絕值班之行動解釋為「工會協同多數勞工行使拒絕值班之工會活動，且非勞資爭議處理法上之爭議行為」。即使集體值班之工會活動已達到「阻礙事業正常運作」的程度，雇主在發動人事權、勞務指揮權或財產管理權時，在一定的範圍內有讓步的義務。因此阻礙事業正常運作並非爭議行為的獨占要件，仍應依其他特徵來判斷歸屬，在爭議行為的情形有勞資爭議處理法第54民刑事免則效果之適用；於工會活動時，依可能依雇主之容忍義務而免除契約上的責任。

Q 本件由少數工會幹部所發動之拒絕值班活動是否有違101年勞裁第9號裁決決所主張，必須以「多數」勞工行使拒絕加班之見解？

工會活動並不以會員大會等意思機關發動者為限， 102年勞裁第38號裁決就已經確立這樣的見解認為，即使是工會會員之自發性活動，只要是依循工會之運動方針所為之行為，亦應認為係屬工會活動，而受到法律的保護。本件103年勞裁第38號裁決決定則更進一步擴大工會活動的概念，修正101年勞裁第9號裁決決認為須以「多數」勞工行使拒絕加班之見解，不限於多數勞工方可發起、推動，其訴求只要求符合工會法第5條所定之任務，即為促進勞工團結，提升勞工地位及改善勞工生活所進行之活動均屬之。

Q 總之，裁決委員會如何區別爭議行為和工會活動兩者之概念？

至此，裁決委員會已經很明確的將工會活動的概念擴大到工會協同個別勞工發動之法令上或契約上權利的集體行使，而且即使該活動可能阻礙到事業運作，亦應從該活動是否逾越了雇主對於勞工組織的存在和運作所應負之容忍義務的程度來判斷其正當性。依據上述裁決委員會的見解，兩者之區別可整理如下圖：

Q 工會活動概念之擴張與爭議行為概念之狹隘化的利弊？

從上述分析可以看出裁決委員會有意限縮原本採廣義概念之爭議行為的定義，將「為達成其主張」之爭議目的限縮在「強化或打破團體協商僵局」，顯然是採德國通說和日本部分學說之「團體協商中心主義」的見解，使爭議行為之概念狹隘化。其目的一方面在壓抑工會和勞工最有效的武器=爭議行為之發生，另一方面藉由工會活動概念的擴大，使工會的對抗手段導向雇主的設施管理權及其對於工會活動的容忍義務間之衝突的調和，將勞資爭議的規模控制在最小限度。

其結論雖然將拒絕值班等行為解釋為工會協同個別勞工集體權利行使之工會活動，然後認定相對人以拒絕值班作為惟一基準來發放獎勵金之構成不利待遇之不當勞動行為，但是工會活動和爭議行為在法律上所受保護之範圍畢竟有別，平常時期所為之工會活動和，爭議期間所為之爭議行為有別，雖然在雇主負有忍受義務之前提下，工會活動亦應解為具有民事免責效果之適用，但是畢竟與爭議行為之免責程度不同，應分別加以評價。因此裁決委員會這樣的見解事實上是要限縮工會最有效的武器—爭議行為的概念。或許裁決委員會是基於上述台灣特殊的非典型勞動關係下所為之合目的性的解釋，但是對於爭議行為概念之限縮解釋，無異在壓抑典型之工會行動的發動，對於工會的發展並非有利。