◎郭曉丰律師 (勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師)

【爭議經過與問題】

我在離職後向公司要了薪資證明，發現公司高薪低報我的健保與勞保費用，詢問公司得到的答案是要幫我節省勞健保費，還說其實我要改成全薪申報也可以，但我認為這樣被抓到違法也不承認、沒被抓到就繼續侵犯勞工權益的做法及態度非常不可取。我也有打電話去健保局詢問，健保局人員卻說只要公司有按時付保費就不違法，我該怎麼辦? 

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

依您的留言所述，您的薪資落在較高級距，前公司卻只有投保勞健保的較低級距，是標準「以多報少」勞健保爭議，雇主雖然表示是要幫你節省健保費這類的理由，但此非法律上能夠接受的理由，在這種狀況下，雇主在民事、刑事與行政上均有責任，說明如下：

第一、雇主可能構成的法律責任如下

(一)  刑事責任

業務上登載不實罪、行使業務登載不實文書罪、詐欺罪

1.  偽造文書部分：因為雇主明明知道員工的薪資比較多，卻故意在申請勞保、健保的單子上，填載較少的薪資。再拿前述故意填載不實的文書到勞保局與健保局申請保險，就是行使不實文書，所以會構成刑法第215條業務上登載不實罪和第216條行使業務登載不實文書罪。

2.  詐欺罪部分：因為雇主故意告訴勞保局員工低薪，讓勞保局和健保局被騙，因此使雇主獲有少繳保費的利益，會構成詐欺罪。

3.  如果要使雇主因此受處罰，可以備妥薪資單、勞健保資料與薪資匯款資料等相關資料向警察局或是地檢署提告。

(二)  行政責任

罰鍰及提撥滯納金

1. 勞保部分：依勞工保險條例第72條第3項的規定，在雇主以多報少的情況下，可以向主管機關勞保局檢舉，使雇主受到從開始短報起，短報之保險費金額4倍的罰鍰。

2. 勞退部分：如果勞工退休金提撥因短報而提撥較少之金額，得向勞保局檢舉後，依勞工退休金條例第53條的規定，使雇主從少繳的時候開始，除了補提撥外，還要另外提撥滯納金。

3. 健保部分：向健保局檢舉後，依全民健康保險法第89條，得使雇主除依法繳納應繳之保費外，更應繳納滯納金。

(三)  民事責任

如果勞保局只有命雇主繳納滯納金，卻沒有命雇主補提撥退休金，勞工也可以透過民事程序，請雇主提撥。

雇主以多報少，使每月提撥之退休金較應給付者更少，而雇主依勞工退休金條例第6、14、16條之規定，自勞工任職時起至離職時止，有依勞工真實薪資提撥退休金到勞工退休金專戶的義務，若未依法提撥，依同法第31條第1項的規定，勞工可以起訴請求損害賠償。在前述短少提撥之情形，如果勞工已經可以請領退休金，勞工可以援引第31條第1項的規定，起訴請求雇主賠償因為雇主少提撥而少請領的退休金；如果勞工未到可以請領退休金的時候，則可以起訴請求雇主提撥短少之退休金至勞工的退休金專戶（這部分請參考最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨）。

第二、您可以採取的救濟程序：

綜上所述，如果您有意使雇主受到懲罰，及對未來產生警示效果，建議採取刑事途徑或到勞保局檢舉，因為在這種情況下，雇主面對的責任會遠比只透過民事程序命其多提撥勞退金的影響範圍更大。但提告或檢舉對雇主影響重大，宜審慎為之，備妥證據後再提出。

就申請勞動檢查上，請參考本工作室之文章：【勞動檢查專欄】第一次申請勞動檢查就上手：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/3197986

勞資不對等的濫觴：非典型團體協商

－評103年度勞裁字第42號裁決決定

張鑫隆

(東華大學財法所助理教授/勞動視野工作室顧問)

我國團體協商的現況：非典型團體協商的泛濫

我國團體協商的法制發展並不健全，縱使在2011年勞動三法修正通過，提供不當勞動行為等機制，但是依據勞動部的統計，截止2014年底，團體協約締結數也僅有98個。其因素不外乎：以企業工會為主要組織型態的台灣大部分工會，組織的動員力量不足、團體協商的協商資格和協商事項等受到法律嚴格的限制；另一方面，雇主對於企業工會並不友善，甚至敵視企業外的工會組織，對於締結團體協約態度消極更不用說。在這樣的背景下，大多數工會的發展只能停留在組織存續的階段，為爭取勞動條件的提升，工會只能藉助於勞資會議、行文或文宣等非團體協商的對話管道來表達工會的意願，並且為了避開團體協商法和勞資爭議處理重重限制，可能透過如拒絕加班或值班等勞工個別法上的權利之集體行使來向資方施壓，最後成功的話可能只是換來雇主口頭上的承諾或工作規則的修訂，失敗的話工會幹部可能換來雇主的不利待遇。

因此，台灣團體協商制度成效不彰的原因在於雇住利用這些非正式的對話管道來取代勞動三法所建構的團體協商制度，表面上形成了勞資和諧的現象，實質上是使工會陷入繳械的狀態，喪失反抗的能力。因為這些過程不被認為是團體協商，甚至早期還不被認為是工會活動，所以讓資方予取予求。

申請人想打破「非典型團體協商」桎梏?

筆著擔任2011年不當勞動行為裁決委員會委員，審理台灣不當勞動行為裁決機制創設後的第5號案件即遇到這種情形。該案工會理事長代表工會在勞資會議中和資方進行勞動條件的談判，直言資方言而無信，批評資方總經理是「龜兒子」、「沒有LP」，代理總經理出席的特助是「資方的狗」，結果理事長被懲戒解僱，連年資超過20年的退休金都沒了。當時我不夠用功，未引用勞工依照工會運動方針所為之活動就是工會活動的日本通說，一直到102年勞裁第38號案，這樣的見解才被確立。所以儘管不認同這一解僱案，還是無法說服同仁解救該理事長，最後是在資方給付其已可請領的退休金為條件下，讓雙方達成解僱的和解。

本件裁決案可以說是在挑戰台灣非典型協商的慣行，試圖打破工會被其所束縳的桎梏。儘管本件申請人新海工會成立以已經有很久的歷史，工會的組織亦非常健全，但是面對傳統家長式經營的雇主，只能透過股東會召開時參與，以及會後餐會的交流來表達工會對於勞動條件的期待。終於在這次的股東會和餐會中，工會嘗到被資方欺騙、玩弄的苦果，開始意識到要去「抵抗」。

如裁決文之事實所載，工會申請人工會在股東會中質疑公司未依慣例分配員工現金紅利，有短少情形。工會更再會後餐敘中提出加發0.5個月中秋節獎金要求，相對人副董事長無法當場答覆，但答應請事務當局評估。爾後，相對人即無任何回覆，逕行以未曾有之「103年度貢獻度獎金」名義發放，分成A級2萬元、B級1萬元及C級5千元，由單位主管對所屬員工評核。結果申請人工會幹部有多數被評為最低的C級，再加雙方長期來一直有裁決和訴訟上的紛爭，所以資方除了無視於工會的提案以及與工會尚未有結論的協商而意圖弱化工會外，更對於幹部為不利之待遇，應此申請人工會提出來本項裁決。

本件裁決申請的意義

本件裁決之申請人試圖打破長期以來非典型團體協商的桎梏，也就是確立團體協約法所稱團體協商包含上述涉及勞動條件對話之勞資會議、餐敘等形式的等話在內，以促進勞資雙方對等協商的可能。另外關於不利待遇的部分，申請人嘗試以細緻的量化數據來推定雇主獎金之不利待遇的舉證方法，挑戰法院偏重雇主裁量權不可侵之判斷原則亦具有一定之義意。但由本文篇幅關係，關於不利遇之部分另為文討論。

以預備協商之概念來連結團體協約法之團體協商

申請人工會是之所以未直接採取典型之團體協商模式，是牽就於上述企業型勞資關係的背景而利用公司即有之勞資對話的管道，亦即每年股東會及會後的餐會出席來傳達工會的要求。這種非正式的勞資協商模式如果被排除在團體協約法第6條第1項誠信協商義務之適用，無異讓雇主逃規避可能構成不當勞動行為之團體協商的程序，運用非典型的對話來壓縮工會的發展空間。

事實上裁決委員會對於誠信協商原則的認定是採寬的態度，例如103年度勞裁字第23號裁決決定認為：「雇主在協商過程中若未充分地與他方進行協商，便單方地表明實施公司方案、片面決定或變更勞動條件，也應解為係違反誠信協商義務。」所以本件是否違反誠信協商原則的關鍵，在於申請人與相對人在股東會和會後餐敘中所為勞動條件的對話是不是屬於團體協商的一部分。

因此，申請人工會引用日本的學說和實務的見解，提出了「預備協商」的概念來連結團體協約的概念。也就是說，團體協約之協商只要具有協商資格之人與相對人或協商代表面談有關勞動條件內容的決定，即可認定為團體協約的協商，即使未有正式的提出，亦可認為是團體協約協商前的「預備協商」。預備協商會議是為使後續正式協商能順利進行而召開，應視為廣義之團體協商的一部分，如果對於預備協商有違誠信協商原則，亦有構成無正當事由拒絕團體協商之不當勞動行為之可能（西谷敏，勞動組合法，第3版，頁302）。

「預備協商」所要準備的正式協商是否已經發動如何認定?

本案裁決委員會亦肯認預備協商是「為使預定之團體協商能順利進行，以整理團體協商議題及設定協商規則為目的所舉行之協商」，但是裁決理由認為①餐敘當天之情形乃各自人員彼此聊天，無法知悉對方內容；②餐會前申請人未通知相對人於敘餐時提出協商加發獎金議案；③自相對人發放系爭獎金止之日止，申請人並未為該獎金提出協商之行為，故足以證明該餐會非屬所謂預備協商之性質。

其理由①，餐會中是否知悉對方講話內容是事實的問題，裁決委員主觀認為各自聊天的形式無法知悉對方內容，是不是過於專斷？有待商榷。

其理由②認為預備協商要事前通知，但事實上該工會代表參與餐會是在股東會後例行的活動，餐敘中勞工向資方表達勞動條件的要求也成為該公司的慣例，而且所謂的預備協商是啟動正式團體協商前的一種勞資間非正式對話場所，因此內容可能包含協商主題的提案、協商代表的人選、時間、地點等等，而如前所述，本件申請人工會在股東會質疑現金紅利發放不足，即表示在向資方提出進行有關發放紅利之團體協商的議案。接下來工會在餐會中更具體的提出於中秋節中加發相當0.5個月薪資的獎金之提案，而資方未置可否，亦無相對的提案，只表示要帶回去評估。這表示資方已經受理勞方團體協商的提案，接下可能是直接進行正式協商，也可能再就時間或地點等程序事項進行預備協商。所以，申請人工會和相對人在上述股東會和會後餐敘中發放紅利獎金的對話應可解釋為是預備協商的一部分。

其理由③認為申請人事後未再提出該獎金案的協商要求，足以證明該餐會不屬於預備協商。但如前所述，本案申請人在股東會中質疑現金紅利未足額發放即表示要求對發放紅利進行協商，其後餐會更具體提出發放的基準案，如此足以證明申請人已向相對人提出團體協商的要求，且相對人只表示要帶回去評估。裁決委員會無視於此事實之經過，片面課與工會通知雇主協商義務，實於法無據。

裁決委員會在為資方提供規避不當勞動行為規範的途徑?

裁決委員會在本案中面對申請人對於非典型團體協商的挑戰，是一個改革上述台灣走向對等勞資關係的契機，但是很令人遺憾的，該會仍然以保守的立場來回應，不但無助於勞資關係的改善，更明確讓資方知道勞資會議或類似本案的非典型團體協商的模式是逃避不當勞動行為規範的最佳方法，今後勞動三法所架構之典型的團體協商制度的形成將更加困難！

勞資代表餐敘中商談是否要加發獎金，是團體協商嗎？

103年度勞裁字第42號裁決決定簡介

蔡晴羽律師(勞動視野工作室研究員)

◎案例事實

申請人新海瓦斯工會，因認為相對人即公司於股東會中提案員工紅利短少，曾於股東會提出更正案。隨後，公司副董事長邀集工會幹部循往年慣例由勞資代表進行餐敘。於餐敘過程中，工會代表提出應加發中元節獎金0.5個月（指相當於0.5個月薪資之獎金），後又提出於中秋節加發0.5個月獎金，經公司副董事長表示：「我沒辦法答應。我會向董事長報告，我會請事務當局做一個評估。」。餐敘之後，公司即未曾再與工會協商有關中秋節獎金應發放數額，公司後自行通知全體員工本年度中秋獎金除全體員工均「加發0.2個月」外，另再加發「貢獻度」獎金由部門主管決定。

工會認為公司對於中秋節獎金加發之標準，既然不同意工會於餐敘中所提出全體員工均加發0.5個月方式，卻未通知或再與工會進一步協商，逕自通知(工會?)以全體加發0.2個月及另設有貢獻度獎金，有違誠信協商或無視工會進而妨礙工會組織運作之情況；且經其查訪了解，貢獻度獎金是分2萬、1萬、5千元三種等級發放，其中工會幹部共12人，有7人拿5千、4人拿1萬、僅1人拿2萬，工會幹部(刪除)公司對於幹部發給較低額獎金比例偏高，乃因幹部參加工會活動或擔任工會職務而為不利對待之情況，應構成不當勞動行為，進而與受領最低額5千元貢獻度獎金之工會幹部，共同提起本件裁決。 

（摘自勞動部不當勞動行為裁決委員會103年度勞裁字第42號裁決）

*註：本案由本工作室研究員蔡晴羽律師擔任申請人代理人

◎牽涉不當勞動行為類型

1. 違反誠信協商（團體協約法§6I）
2. 對於勞工參加工會活動或擔任工會職務而為其他不利之待遇（工會法§35I(1)）。
3. 不當影響、妨礙或限制工會活動（工會法第§35I(5)）

◎裁決結果

　　申請人之裁決申請駁回。

◎爭點

一、工會於兩造代表餐敘中提出加發獎金0.5個月主張，公司如果不同意，未再與工會進一步協商，即直接自行決定標準加發獎金，是否違反團體協約法第6條第1項誠信協商義務？或是有無構成工會法第35條第1項第5款支配介入？如果是，即構成不當勞動行為。

二、此外，工會主張貢獻度獎金發放情況顯示，公司針對多數之工會幹部發給較低額獎金，構成同法第35條第1項第1款對於勞工參加工會活動或擔任工會職務而為其他不利之待遇之，並構成同法第35條第1項第5款支配介入，是否有無理由？如果是，即構成不當勞動行為。

以下摘要裁決委員對此二問題的看法(裁決要旨)。

◎裁決要旨：

Q：什麼是「團體協商」義務？什麼是「誠信協商」義務？二者關聯為何？

本件裁決認為，應由勞資雙方進入團體協商程序後，才有秉持誠信協商之義務。

本件裁決認為團體協約法第6條第1項：「（前段）勞資雙方應本誠實信用原則，進行團體協約之協商；（後段）對於他方所提團體協約之協商，無正當理由者，不得拒絕。」，本條款後段課予勞資雙方有「團體協商之義務」，也就是勞資一方請求他方針對勞動條件等進行協商時，他方無正當理由，不得拒絕團體協商；至於本條款前段，則是課予勞資雙方「誠信協商之義務」，如勞資雙方進入團體協商程序後，雙方應秉持誠信原則進行協商。

Q：工會於兩造代表餐敘時提出加發獎金，公司之後未予回應，是否違反誠信協商義務？

本件裁決認為，工會協商代表必須向雇主提出合理適當之協商內容、時間、地點及進行方式，才有誠信協商義務適用。本件餐敘只是一般聯誼性質，且未經勞資合意也未具有一定協議程序或外觀，不能認為屬於日本學說的「勞使協議」（或預備協商），也就是說勞資雙方餐敘只是聯誼性質，非屬本法所指之團體協商，即無誠信協商義務適用，公司也就沒有構成違反誠信協商義務之不當勞動行為。

由於團體協約法第6條第2項第1款規定：「勞資之一方於有協商資格之他方提出協商時，有下列情形之一，為無正當理由：一、對於他方提出合理適當之協商內容、時間、地點及進行方式，拒絕進行協商。」本件裁決進而認為，工會欲提出團體協約之協商時，應由其協商代表將合理適當之協商內容、時間、地點及進行方式向雇主提出，才是有提出協商。

而本件餐敘，雖然是循往年慣例舉行，但雙方間並無將餐敘談話內容，作為開啟團體協約議題之慣例，而勞資雙方就加發獎金，也未提出清晰分明之主張，以共同商議、辯論與折衝，不存在「協議之程序與外觀」，因此，餐敘應僅屬於「一般聯誼性質的餐會」，無法認為工會有「提出正式團體協商之請求」。言下之意，未開啟協商，也就無誠信協商義務之適用。

此外，針對工會提出餐敘「預備協商」，屬於團體協約之前行為而同受誠信協商義務保護之主張，本件裁決則認為依日本學說，非正式的「勞使協議」是基於「勞資間合意」設置的協議程序，得約定協議事項與協議的程序、不採取爭議行為，也不拘於團體協商之事項；而 「勞使協議」過程如該當團體協商，法律上也應與團體協商一樣受到相同的保護，因此，必須基於「勞資雙方之合意」且「具備一定之協議程序或外觀」才可能構成。至於，所謂「預備協商」（日文為預備折衝或事物折衝），則是為使預定團體協商能順利進行，以整理團體協商議題及設定協商規則為目的之協商。

本件裁決進而論斷，本件餐敘既然並非經「勞資雙方合意」進行，且不存在「協議之程序與外觀」，不會構成與團體協商受相同保護之勞使協議，此外，所商議事項也非整理團體協商議題及設定協商規則為目的所舉辦之預備協商，也無由主張有誠信協商義務適用。

綜上，本件裁決主要是認為工會於餐敘提出加發獎金事項，既無誠信協商義務適用，故公司沒有再進一步協商即自行決定加發獎金方式，並不違反誠信協商而駁回此部分申請。

Q：公司未通知工會即自行決定加發獎金方式，並以由各單位主管決定加發貢獻度獎金，使大部分工會幹領取較低額之獎金，有無支配介入工會或不利益待遇？

本件裁決認為公司未經工會協商自行決定加發獎金方式，除內容有不當目的或針對性，方可能構成不當勞動行為。而由各單位主管對員工表現最知情，由其評核貢獻度作為發放獎金評核標準，無從認為有對幹部或會員不利待遇；進而採信單位主管證詞認為對部分工會幹部予以較低評核給予較低額獎金，有其理由，不構成支配介入或不利益待遇。

本件裁決指出，除公司法第232條第1項與第235條第2項有明文公司章程應訂明員工分配紅利之成數外，別無其他雇主發放獎金之法律規定限制。因此除勞資雙方另有約定或團體協約約定外，獎金發放屬於雇主經營管理可自行決定，惟如獎金辦法內容有「不當目的」或有「針對性」仍可能構成不當勞動行為。

本件裁決固然一方面先指出，雇主對於勞資關係下之勞工組織的存在和運作應負有容忍義務，雇主再發動人事權、勞務指揮權或財產管理權時，在一定範圍內有讓步義務。也就是說，雇主不得以工會幹部執行工會事務或活動，而發動人事權給予工幹幹部不利之待遇。然而，本件裁決又認為由於各單位主管對其下屬員工表現，應最為知悉，申請人工會「未」能提出具體事證證明，公司制定貢獻度獎金由各單位主管評核之辦法，乃針對工會幹部或會員而訂定，即不存在不當勞動行為。也就是認為工會於裁決中所提出「各單位主管代表雇主行使管理權，對工會幹部或積極參工會活動者，主張上給予歧視為較低評比，間接構成不利益待遇」之主張，沒有理由。

此外，本件裁決進而再援引公司單位主管證人證詞，即認為渠等針對何以給工會幹部最低即Ｃ級評比而核給5千元，均有說明理由，故受領5千元工會幹部並沒有受到不利益對待。

綜上，本件裁決駁回有關支配介入與不利益待遇之裁決申請。

【參考資料】

1、牽涉條文： 

團體協約法第6條第1項：「勞資雙方應本誠實信用原則，進行團體協約之協商；對於他方所提團體協約之協商，無正當理由者，不得拒絕。」

團體協約法第6條第2項：「勞資之一方於有協商資格之他方提出協商時，有下列情形之一，為無正當理由：一、對於他方提出合理適當之協商內容、時間、地點及進行方式，拒絕進行協商。二、未於六十日內針對協商書面通知提出對應方案，並進行協商。三、拒絕提供進行協商所必要之資料。」

工會法第35條第1項第1、5款：「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」

2、公告裁決重點節錄：

◆裁決全文下載網址：http://www.mol.gov.tw/cht/index.php?code=list&ids=518

 (本號裁決尚未公告／待公告後再補充)

◎周美瑩律師、邱羽凡律師（勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師）

【爭議經過與問題】
 我是救護車隨車護理人員，除了上班時間之外，但雇主要我下班後仍24小時on call，只有月休5天的時候不用待命，月薪是34000，若我去病房幫忙則領時薪125元，這樣合法嗎？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

第一、每天24小時on call是否符合勞基法？

答：不符合勞基法。On call時間應計入工作時間，並應符合勞基法關於工作時間及加班之相關規定。 

 (一)  勞基法第30條第1項針對「正常工作時間」有原則性之規定，每日正常工時不得超過8小時，每兩週則不得超過84小時。若勞工未同意於正常工時之外加班，則僅於上開時數範圍於約定的時間中有到班義務。

 (二)   承上原則，尚需注意變形工時的規範：

1. 在上開正常工時原則性之規定外，勞基法另設有三種例外規定：二週變形工時（勞基法第30條第2項）、八週變形工時（勞基法第30條第3項）、四週變形工時（勞基法第30條之1）。

2. 目前醫療保健業為適用二週暨四週變形工時之行業，若要實施此變形工時，請注意要確認「工會是否有同意」(勞基法第30-1條第1項參照)，若確有同意，則每日正常工時時數才可能以依工會同意的範圍增加，但仍應受以下限制：(1)二週變形工時下，每兩週正常工時84小時上限規定之限制。(2) 四周變形工時下，四週工時不得超過168小時，每天含加班時數不得超過12小時、二周中至少一日休息。

 (三) 如果工會未曾同意實施變形工時，則勞工on call時間將單純屬於加班時間，就此，應注意下列幾點：

1. 勞基法所謂工作時間係指勞工處於雇主指揮命令下之時間，或勞工在雇主明示或默示下從事業務之時間而言；而待命時間，應指勞工縱未從事勞務，卻處於隨時等待雇主指示命令之下而言（台灣高等法院94年度勞上易字第36號判決可參），待命時間既然隨時等雇主指示之階段，則即屬工作時間。

2. 若是勞工被要求與正當工時之外 on call，且on call具有強制性，處於隨時等待雇主指示命令的情況，甚至違反雇主指示命令則會予以懲戒處罰，則應該認為與正式到班無異，即是加班，而應算入工作時間，超時亦應給以加班費（最高法院決86年度台上字第1330號判決可參），此一部分除了也要工會同意之外，更需要勞工本人同意，也就是雇主不得單方將勞工列入on call的名單之中，並且要勞工隨時待扣並勤。若醫院主張無法負擔on call時間之加費，則以工會立場應要求醫院取消或限制on call之時間，此外，依新修正的職業安全衛生法第6條之規定，雇主對於「輪班、夜間工作、長時間工作等異常工作負荷促發疾病之預防」，應妥為規劃及採取必要之安全衛生措施，違反則要處新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰鍰，若貴單位on call制度已造成勞工形同夜間工作的情形，工會亦應提請雇主注意改善，並於必要時提出勞動檢查以維護會員工作身心健康。

3. 不過，本件有一特殊之處需注意，即勞工是家on call，我國法院目前對於勞工在家待命的「不自由時間」並不一律認為屬於工時，也就是多只認為「除在醫院值勤之外，在家待命時若雇主通知出勤，則從家中出發時起至出勤完畢時止，應依勞基法之規定計入工作時間」，此對於勞工個人家庭暨休閒生活與工作時間區隔的保障並不周全，故勞工協同工會謹慎確認是否願意接受on call，也就是在是否形加班義務上應由工會力量嚴格掌控，而非任由雇主安排，致生護理人員過勞之災。

  (三) 依留言所述勞雇雙方約定月休五天，如果以兩週計算之總正常工時超過84小時，則已違反勞基法第30條第1項規定；而依照同法第79條第1款規定，主管機關應處以2萬元以上30萬元以下罰鍰。本案有實施變形工時之可能，但讓勞工24小時均處於待命工作狀態，無論如何與勞基法不符合。

第二、on call時間有加班費可以領嗎？ 

答：勞工之加班費必須以不低於勞基法加班費之相關規定的情形下計算，此部分需含on call時間的加班費，且不得以基本工資為計算基準： 

(一)  按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。雇主延長工作時間者，應依同法第24條所定標準加給延長工作時間之工資，及雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，亦經勞基法第24條、第39條明文規定。因此如果勞雇雙方約定之工時，另就延長工時、例假等依法加計工資後，低於依基本工資依上開規定計算之結果，應認此約定內容違反法律之強制規定而無效。(請參考台灣高等法院102年度勞上字第5號)

(二)  依留言所述，勞雇雙方約定每月工資為34,000元，固然沒有違反最低工資的規定，但勞工如有加班的情形，如on call時間或依雇主指示到病房支援之時間，雇主均應依法給付加班費，且該加班費之計算不得低於勞基法之規定，簡言之，如果勞工的工資高於基本工資，雇主不能用基本工資來計算加班費，應該以「平日每小時工資」為計算基礎

關於加班費的計算方式，請參考本工作室之專文: 【每月勞動權益解析】常見「加班&加班費」勞動權益問題(2) http://laborvision.pixnet.net/blog/post/97548955

◎張鑫隆(東華大學財法所/勞動視野工作室顧問)

圖片來源：中捷意外》台中市府：勞動檢查由中央負責（記者許國禎翻攝）

（網址：(http://goo.gl/R0P8Od)）

最近台中捷運發生嚴重的職災事故，台中市府第一時間強調勞動檢查由中央負責，因而被質疑是在逃避責任(http://goo.gl/R0P8Od)。 

從私法關係的角度來看，工程的事業主是台中市政府，由台北市政府捷運局負責設計和施工，再發包給其他營造商再承攬。這種工程上層層轉包類型非常普遍，其所生的職災責任在勞基法中已有清楚規範，不僅承攬人和再承攬人均應連帶負雇主的職災補償責任(勞基法第62條)，即使是提供工作場所的事業主，對於上述承攬人或再承攬人所僱用勞工之勞動條件負有督促其符合勞動法令的責任，如有違反職安法所明定的責任時，亦應與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任(同法63條)。所以台中市政府應對於本件職災負有連帶補償責任並無疑義。

勞動檢查的責任為什麼歸屬中央?

但是勞動檢查是中央主管機關公法上的權限，根據勞動檢查法規定，勞動檢查是勞動部的權限，雖然可以授權直轄市主管機關辦理，但是仍然要受其指揮監督，所需的組織和員額也是由勞動部來擬定(勞動檢查法第5條)。所以勞動檢查權完全歸屬於中央，地方政府所進行的勞動檢查只是中央授權而來，最後責任的歸屬還是中央，這一點不能不注意。 

然而，我們看到台中市政府這樣的說法被媒體批評為逃避責任之後，台中市長又改口要「指示捷運綠線全線停工」(http://goo.gl/wsB8WW)，這種凌駕在法律之上看政治風見鷄轉舵的姿態實在很難看!

勞動檢查為什麼不能拿來當作地方政府間競爭的項目?

五都的直轄市政府相繼成立後，有的地方政府積極向中央爭取勞動檢查權，有的市政府則態度消極。前者可能想進一步取得取得對企業的影響力，後者則可能考慮到人力和財力的負擔。但是勞動部在操作上一直曖昧不定，把一個很明確的法律制度當作政治籌碼拿來分贓。

據民間勞動政策研究的專家指出，勞動部授權直轄市政府的權限範圍不一，造成不同勞檢機關執法尺度不一，而且勞動檢查愈地方化，愈容易受到地方政治的干預(http://goo.gl/gHhhs3)。官方委託的研究報告亦指出台灣目前的勞動檢查制度是最差的模式選擇，一方面中央管轄機關多重，包括科技會、經濟部、勞動部等；另一方面中央與地方之權責又模糊不清，包括檢查基準、檢查人員之任用與訓練、行政制裁標準等(http://goo.gl/awLUA0)。這裡已經明確點出了，早在1947年的國際勞組織第81號公約為什麼要限制勞動檢查制度要由中央來主辦和管理的理由。

有人認為勞動檢查權下放，讓地方政府在施政上競爭，對勞工才是有利的。這種思考的人往往是以其政治立場為取向，無視於勞動檢查基準的統一性和高度技術性，哪一天政黨輪替後，是不是又會認為檢查權應該歸屬中央比較好? 

勞動檢查為什麼不能成為地方政府的權限?

我們非常支持地方有充分自主的自治權，因為唯有如此，地方才能和國家取得對等的地位，人民才能成為其生活所在的主體，為其自主之行動和選擇負責。因此，地方自治的原則下，地方與國家間應該是一種分權的合作關係，而不是競爭關係。但是中央釋出其權限往往不是這樣想，而是在減輕其人事和財政上的負擔，結果讓地方政府之間因為財政實力的差異而產生區域間社會福利或勞動基準不公平的對待。

以日本為例，即使想要下放權限的右派政權所擬的所謂「地域主權戰略大綱」也不得不承認雙方權利如何分配應有一定之原則，至少有下列例外情形不能下放(http://goo.gl/JDb4sm)。

1. 事涉二個縣以上的事務，即使賦與地方政府在區域外的權限或由各地方政府進行協調一個廣泛的合作區域亦有顯著的困難時。
2. 下放的權限即使讓中央在必要時可設立處理基準及進行指導，但仍會因為各地方政府間不同的處理方式而發生顯著的障礙時。
3. 下放權限即使讓中央在必要時可設立處理基準及進行指導，但仍會在處理緊急事件的對應上發生障礙，並對人民的生命、財產產生重大的損害時。

日本依據國際勞動組織第81號公約及其憲法勞動權保障全國統一之最低勞動基準的旨趣，採行中央集權的勞動檢查制度，由中央主管機關厚生勞動省直接在各縣市設立勞動局來進行職業介紹和勞動檢查的業務，並由其統一指揮和調度，完全符合上述中央不能下放權限的原則，而右派政權作出下放權限的提案，無非是基於緊縮其財政上的考量，同時也與其站在資本家一方的立場是一致。

從企業間公平競爭的角度來看

這樣的方向當然會受到強烈的反擊，就連厚生勞動省由勞資政三方構成的勞動審議會也表達反對的意見，包括日本律師公會在內，他們共同的觀點是：勞動檢查是全國性的業務，如果由地方來執行，會因為地方監督行政能力的差異，而無法確保企業間公平的競争，因而造成勞動條件更加的惡化是可想而知。惟有將具有全國統一性之勞動法規的適用建置在國家的責任之下，才能擔保這些法規目的的實踐(http://goo.gl/3nhw65，http://goo.gl/GMPJRs)。

日本律師公會更看出中央政府要將勞檢權移轉給地方的心態是想避規避目前偽裝承攬、未給付加班費等嚴重的違法問題。面對這些勞動問題應該強化其監督的體制來應因，但是目前連國際勞工組織所要求之每萬名勞工須有1名勞動檢查員的規模都尚未達到(目前僅達每1.64萬勞工有1名勞檢員)，如此放任嚴重違法的狀況不顧，一旦再將勞檢權移交地方，勞檢的專門性不旦不保，人事也將因地方財政的困難而縮小，如此要對勞動基準之監督進行迅速、機動的因應是非常有問題的。

將勞動基準檢查權授權地方可行嗎?

打開國內媒體的報導似乎清一色傾向認為中央應給地方相當程度的勞檢自主權(http://goo.gl/RKDV98)。有人認為中央應將權限集中在政策形成，執行則回歸地方；甚至有人認為中央只是「輔導者」，應該慢慢將檢查業務移轉到地方，讓地方有裁量能力。這些思考大多是看到目前由中央主導的勞動檢查功能不彰而提出來的建議，從上述勞動檢查的統一性和專業性來看，地方沒有能力也不宜從事勞動檢查業務，如果只是執行，亦難保地方政府能接受完全的指揮，更遑論必須具有高度的專業性。

問題在於勞動部沒有盡到勞動檢查的責任

這些主張勞檢權下放的意見多是因為目前中央執行不彰的結果或基於對政黨立場的考量，從統一的勞動基準或高度技術性的要求，乃至企業間公平競爭的確保來看，中央政府不應該逃避勞動檢查的責任。 

但是我們看到的卻是勞動部一直急於下放勞動檢查權給地方，不但怠於招考和訓練正式具有公務員身分的勞動檢查員，反而大量啟用約聘人員；而且依照國際勞工組織所要求之每萬名勞工須有1名勞動檢查員來算的話，台灣應該至少需要有1000名勞動檢查員，但是目前只有近400名，連標準的一半都未達到，可見今天勞動檢查制度的問題不在於是否應該讓地方參與，而是勞動部本身的怠惰!