◎張詠善律師、邱羽凡律師（勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師）  

【爭議經過與問題】
我在醫院擔任護理人員，周末被要求on call，雖然有給on call值班費用，但我形同沒有週末休息時間；此外，平時上班日若病人數不夠就強迫放假並記為「負工時」，最近我最近要離職時，院方要求我把負時數還清，選項有二：第一賠錢，第二就是要做到還清時數才能離職，這樣合法嗎？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

 第一、週末on call是否符合勞基法？

答：應符合勞基法的加班規定。

 1. on call應認為屬於加班時間：

依照您的來信，週末應屬於約定的休假日，但雇主卻要求必須on call，如所謂on call是指必須隨時待命，即處於雇主指揮監督命下之狀態，該時間均應認為屬於工作時間，不是只有被call回去工作的時候才算工作時間，因為「在非工作時間(下班時間、休息時間)」中，勞工應需處於完全不受雇主干涉的狀態，而可以完全自由支配時間，否則等於是原來工作時間的延長。此外，應注意醫院有無「被call而未到班」的規定，甚至懲罰(例如扣薪或扣假等等)，若有，更能證明此一待call時間非屬休假。

承上原則，依您來信所述「醫院在排off班，卻必須on call，但有給值班費用」，等同雇主要求勞工在休假日工作，依照勞基法第39條規定，雇主必須徵得勞工同意始得為之，且在勞工同意於休假日工作後，雇主應加倍給付工資。

2. 因此，對於上開的「加班」情形，您必須注意下列幾點：

(1)是否有在得到您的同意下，雇主要求您到班工作？如果無得到您的同意，雇主不得強逼您在排班休假日上班，否則違反勞基法第39條。

(2)在雇主要求您到班工作後，雇主所給的值班費用是否符合勞基法第39條所定「工資加倍給付」之數額？如果不足額，同樣違反勞基法第39條，雇主有未足額給付工資（或加班費）之違法。

(3)對於雇主違反勞基法第39條規定，主管機關得依同法第79條第1項第1款規定處以2萬元以上30萬元以下罰鍰。

 第二、負時數得否扣薪部分：

 答：原則上不可以。

（一）勞工僅於約定工作時間有工作義務，雇主不得單方變更「上班時間的配置」，而將工作時間擅自更改為「正」「負」工時紀錄：

依照您的來信，所謂負時數主要是因為醫院為節省人力，在病人數不足時強迫勞工放假，以致出現勞工實際上班時數少於約定或法定上班時數之情形。然而，勞資雙方既然已約定好工作時間（包括每月或每日），這個約定包含以下二個部分：

• 第一是「約定的工作時間時數」(例如每天9小時、每月168小時);
• 第二是「約定到班的時間」(例如每天早上9點到下午18點)」(也就是「上班時間的配置」)

以上這二者都是勞工的勞動條件，簡單來說，如果勞工依約定的時間來上班，但雇主因為沒有病人而要求勞工回家，此時，勞工已經盡到依約定時間提供勞務的法律上義務，但相對的，雇主沒有盡到「受領勞務」的責任，也就是在勞工願意上班時被雇主拒絕，此時依法由雇主負擔這個期間的風險與損失，勞工仍然可以領原薪而且沒有補班的義務，這就是「經營者(資方)」的法律責任，亦即我國民法第487條所規定的「僱用人受領勞務遲延時，受僱人無補服勞務之義務，仍請求報酬」。

如果雇主不這麼作，反而將勞工的工作時間配置更改到醫院有病人的時間，並一方面把原來的上班時間刪除記為負時數、另一方面要求之後補班，有補的才記正時間，這等於違反本來就「上班時間的配置」此項勞動時間的約定，不但對於勞工私生活的安排產生重大影響，對於勞工的薪資計算也有不利，等於不利益變更勞動條件，原則上是無效的。

（二）再者，雇主的「負時數」作法也形同變相無薪假，未經勞工同意乃屬無效，您有以下權利可以主張：

此外，你所述的負時數與實務上常見之「無薪假」性質相似，依照勞動部及法院判決，均認為雇主不得在未經勞工之同意下擅自減少工作時間及依比例減少工資，此時無論勞工出勤與否，雇主均負有依原約定薪資給付報酬之義務。謹提供下開相關之勞動部函釋及法院判決，供您參考：

 (1)行政院勞工委員會97年12月22日勞動2字第970130987號函：「雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同意，故可暫時縮減工作時間及依比例減少工資，惟為保障勞工基本生活，原約定按月計酬之全時勞工，每月給付之工資仍不得低於基本工資。」

 (2)行政院勞工委員會98年2月13日勞動2字第0980130085號函：「雇主未經勞工同意，逕自排定所謂『無薪休假』，自屬無效之變更，勞工縱未於所謂『無薪休假』當日出勤，因係雇主逕自免除勞工出勤義務，勞工無補服勞務之義務，雇主仍應依原約定給付報酬。」

 (3)最高法院99年度台上字第1836號民事裁定：「…係上訴人要求所致，即係可歸責於其事由而仍應照發工資。又上訴人就九十七年薪資既未按兩造勞動契約約定時間發給，且未經被上訴人同意，實施無薪假，自行扣減無薪假薪資，被上訴人未於無薪假當日出勤，係上訴人拒絕受領，自無補服勞務之義務，上訴人仍應依約補足片面扣減工資，上訴人既未予補足，其有未依勞動契約給付被上訴人工作報酬自明，被上訴人先後於九十八年一月二十三日及二月十八日不經預告向上訴人終止兩造勞動契約，為屬合法，上訴人嗣後再向被上訴人終止契約，不生其效力。」

（三）承上說明，若雇主未經勞工同意，正負工時間之記載乃是無效，雇主唯一可以主張有效的的例外可能性為「合理性變更」，說明如下：

 就勞動條件的變更，我國法院承認「合理性變更」的例外情形，亦即，法院認為雇主有合乎「合理性與必要性」的理由時，可以例外由雇主單方變動勞動條件（但雇主就該「合理性與必要性」負有舉證責任），且工作時間與工資為勞動契約中的核心條款，雇主更需具體舉證，且與該事由對勞工造成的損害應予比較。而所謂「合理性與必要性」是指，例如法院會考量雇主變更勞動條件的原因(考慮企業經營情況之低迷、經營環境是否惡化至改革工時制度有其必要性)，以及變更後對勞工經濟上不利益之程度、相關其他待遇之改善等一切情狀。

就您的情形而言，雇主擅自強迫勞工休假，減少工作時間，相對應地工資亦有所減少，使勞工受有雙重損害，就此雇主有義務舉證變更重大的合理性與必要性，若無法證明或是被判斷為不具有合理性與必要性，勞工也沒有事後補班的義務，雇主也應依原來的工時約定給付工資，您所稱「院方仍要求要補足負時數，否則就需賠錢一事」，院方就是違法。

（四）結論：

既然所謂負時數是雇主片面強迫勞工休假（或減少工作時數）所造成，該不利益變更勞動條件應屬無效（本件是雇主只是為節省人力在病人少時強迫放假，難認具有合理性與必要性），則應認為由雇主繼續給付該負時數之報酬，雇主不得擅自扣除應給付與勞工之報酬，也不可以要求勞工補班，否則應屬違法。違反者，除在您和雇主間之私法關係上您可以請求雇主返還所欠之工資外，在行政責任上，主管機關亦得處罰雇主。

第三、建議的救濟作法： 

 所謂負時數之情形在多數會員身上均有發生，故建議工會以工會名義與醫院協商有關負時數之解決，並可訂於未來雙方之團體協約內；協商時可以上開法律上之論述告知資方可能違法。如資方無正當理由不願協商，可能構成不當勞動行為（團體協約法第6條規定參照）。此外，針對雇主上開違法，亦可向當地主管機關申訴或申請勞動檢查。

 有關勞動檢查之申請，請參考本工作室系列的問答：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/3197986

＊關於「on call」是否算是加班之問題，本工作室近期會另撰專欄新文解析，敬請期待！

◎郭曉丰律師、蔡晴羽律師、張鑫隆教授（勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師）  

【爭議經過與問題】

我任職於某大科技業公司，先前為參與分配員工分紅股票，公司要求我要先配合簽署一份「員工股票分紅承諾書」，其中約定：若受領股票，應保證繼續於公司服務至少半年。我受領股票後不滿半年因故希望離職，結果公司卻直接卻要求我必須再配合簽署「同意書」表示，同意將先前受領的員工股票「回捐」給一個公司指定的基金會，否則不能完成離職手續，我不得已只好簽署「同意書」。請問：

（一）員工認股分紅承諾書的約定是合法有效的嗎？

（二）我已經簽署同意書，可以不捐嗎？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

（一）   關於「員工認股分紅承諾書」，約定限制受領後「應保證繼續服務至少半年」（最低服務年限約款），增加公司法對於「員工分紅」所無的限制，應認為無效：

1、      首先，我國法律就員工分配紅利有明文規範，而非雇主可以任意給予或收回的恩惠，此訂於公司法第235條第2至4項(參下方所附法條內容)，法律規範的目的是為了鼓勵暨安定員工，也就是公司將過去一年經營產生盈餘分配給員工，等於是將員工過去的貢獻再分配給員工，也可以認為併同有酬謝員工過去的辛勞之意，但不是期待員工分紅之後受到獎勵而讓公司未來營運更好，基於這樣的立法意旨。

2、    在本件的情形中，公司形式上提供了「員工認股分紅承諾書」的文件，讓勞工自由決定同意契約內容與否，如勞工簽名同意，則契約成立，在一般的情況下，當事人即依此契約自由原則形成契約的內容。然而，法律為了保障地位相對弱勢者，例如勞工，即會以法律的強制規定來限制契約的內容，並賦與違反強制規定無效的法律效果，以保障弱勢者一方在沒有完全自由決定契約內容的基礎上，仍可以獲得一定的保障。

在本件「員工認股分紅承諾書」中有條款約定「必須保證服務滿半年始得領取股票」，參照上述所提此一條款為增加公司法第235條第2至4項暨與立法意旨，此一條款即增加了法律所沒有的限制，而與立法意旨有違，且基於勞雇雙方地位結構上之不對等，勞工難以有拒絕或更改契約內容的餘地，更應從而認定雇主就分紅事項擬定不利勞工一方的條款乃屬濫用己身的談判優勢地位。

依此，實務上認為分配股票給員工（請參下方最高法院96年度台上字第165號民事判決），不能夠增加法律所不允許的限制，如要求員工必須保證服務一定年限才能取得分紅等等，否則就和法條獎勵員工的意旨相違，也就是此一條款「應保證繼續服務至少半年」應認為無效，您可以依公司法之規範分配紅利。

（二）   關於離職時簽的「同意書」與股票贈與契約之效力：

1、      您所簽署的「同意書」裡面關於贈與股票給指定的財團法人的規定，是不是因為公司提出契約內容的要約，您簽名表示承諾，而已經成立贈與契約了呢？因為贈與的性質本身也是個契約，自然也要「雙方同意」才會成立，並不是贈與人單方面說送就送，而是「贈與人說要送，受贈人說好，雙方就贈與意思表示合致，贈與契約才成立」，所以「同意書」裡面的贈與，只是您單方面承諾要將股票贈與給指定之財團法人而已，指定之財團法人還沒同意，雙方的意思表示並沒有合致，贈與契約還沒有成立。

2、     不過，就算贈與契約成立了，也不必擔心，因為贈與契約是贈與人單方面負有無償的義務，法律上保障贈與人臨時反悔的權利，亦即民法第408條第1項規定：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」也就是在股票還沒有送出之前，即便是之前有同意贈與，您都有喊「卡」的權利，當指定的財團法人來向您要股票時，可以撤銷之前答應贈與股票的意思表示而拒絕移轉。

3、      至於您有提到公司為何要指定贈與給財團法人一事，其實是依公司法第167條的規定，在不符合法律規定的情況下，公司不可以收回自己的股票，也就是所謂的股份回籠禁止，故公司以指定贈與給財團法人的迂迴方式拿回股票，但同時又規避了公司法相關規定。

（三）關於離職證明書之問題：

1、      您另外有提到公司表示「如果不簽同意書，就不算完成離職程序」乙節，您所擔心的應該是雇主藉故不發給離職證明之情況。依勞基法第19條的規定，離職勞工有權利向雇主請求發給服務證明書，且無論移交程序是否完成，公司都不得以此為理由拒絕發給該證明書，若您之後真的遭到拒絕，可以向勞工局提出檢舉，主管機關可以依勞基法第72條，對公司處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰，另外也可以提出訴訟要求雇主給付服務證明書。

2、      延伸閱讀：本工作室專文【離職證明書相關勞動權益問題】

（網址：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/2490129）

※參考資料：

(1)公司法第235條第2至4項關於員工分紅入股的規定：

「(第2項)章程應訂明員工分配紅利之成數。但經目的事業中央主管機關專案核定者

，不在此限。(第3項)公營事業除經該公營事業之主管機關專案核定，並於章程訂明員工分配紅利之成數外，不適用前項本文之規定。(第4項)章程得訂明員工分配股票紅利之對象，包括符合一定條件之從屬公司員工。」

(2)最高法院96年度台上字第165號民事判決，雖然案件的情形不完全相同，但有部分極為類似可供參考，摘錄內容如下：

 「倘一方當事人不得已而屈服於他方意思之下，訂立內容違反法令、公序良俗或誠實信用原則之契約，自非法之所許。是為維護契約內容之公平合理，契約自由應受限制。系爭記名股票，係上訴人依公司法第二百三十五條第二項規定發給被上訴人之八十九年度及九十年度之分紅配股。按股息及紅利之分派，除章程另有規定外，以各股東持有股份之比例為準；章程應訂明員工分配紅利之成數，但經目的事業中央主管機關專案核定者，不在此限，公司法第二百三十五條第一、二項定有明文。其目的在配合推動員工分紅入股之政策，冀對員工發生鼓勵與安定之作用；而既以該年度公司經營所生盈餘分配紅利，自非以將來公司營運如何為分配紅利之要件。故公司分配紅利不得違反公司法第二百三十五條第一、二項規定，另加該法條所無之限制。系爭同意書就被上訴人依上開法律應分得之紅利配股，以被上訴人需任職至一定時間之方式限制其分次領取，增加被上訴人本無須負擔之義務，自與該法條規定之目的有違。縱被上訴人有違反勞動基準法或工作規則或僱佣契約等情事，經上訴人依勞動基準法相關規定終止勞動契約，亦不影響被上訴人原已取得之權利。上訴人於被上訴人未取得其他交換利益之情況下（如付費供被上訴人長期進修等），剝奪被上訴人上開終止契約後原得享有之權利，復以顯不相當之高額懲罰性違約金約定，剝奪被上訴人請求領取分紅配股股票之權利，顯已違反法令規範之目的。又權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，但不得違反法令及公共利益，此乃權利社會化之基本內涵。故民法第一百四十八條就誠實信用原則加以規範，以確保在具體的權利義務關係間，依公平正義之方法實現權利之內容，避免當事人之一方犧牲他方之利益。兩造訂立系爭同意書，旨在『股票取得之限制』及『員工離職權益之限制』，並附加被上訴人不得於三年內離職之條件，增加被上訴人法律所未規定之負擔，且違反法律（公司法）規定之目的，自非合法。參以兩造訂約時為雇主與受僱人間不對等之地位等情，系爭同意書所附之條件，顯係上訴人利用雇主優勢之地位所訂，違反契約正義，不合理剝奪法律所賦與受僱人之權利，應認所附之條件無效。」