【勞動權益】我是醫院的護理人員，主管要我每天24小時on call待命，這樣合法嗎 (on call爭議之二)?

◎周美瑩律師、邱羽凡律師（勞動視野協會(籌備中)法律諮詢義務律師）

【爭議經過與問題】
 我是救護車隨車護理人員，除了上班時間之外，但雇主要我下班後仍24小時on call，只有月休5天的時候不用待命，月薪是34000，若我去病房幫忙則領時薪125元，這樣合法嗎？

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

第一、每天24小時on call是否符合勞基法？

答：不符合勞基法。On call時間應計入工作時間，並應符合勞基法關於工作時間及加班之相關規定。 

 (一)  勞基法第30條第1項針對「正常工作時間」有原則性之規定，每日正常工時不得超過8小時，每兩週則不得超過84小時。若勞工未同意於正常工時之外加班，則僅於上開時數範圍於約定的時間中有到班義務。

 (二)   承上原則，尚需注意變形工時的規範：

1. 在上開正常工時原則性之規定外，勞基法另設有三種例外規定：二週變形工時（勞基法第30條第2項）、八週變形工時（勞基法第30條第3項）、四週變形工時（勞基法第30條之1）。

2. 目前醫療保健業為適用二週暨四週變形工時之行業，若要實施此變形工時，請注意要確認「工會是否有同意」(勞基法第30-1條第1項參照)，若確有同意，則每日正常工時時數才可能以依工會同意的範圍增加，但仍應受以下限制：(1)二週變形工時下，每兩週正常工時84小時上限規定之限制。(2) 四周變形工時下，四週工時不得超過168小時，每天含加班時數不得超過12小時、二周中至少一日休息。

 (三) 如果工會未曾同意實施變形工時，則勞工on call時間將單純屬於加班時間，就此，應注意下列幾點：

1. 勞基法所謂工作時間係指勞工處於雇主指揮命令下之時間，或勞工在雇主明示或默示下從事業務之時間而言；而待命時間，應指勞工縱未從事勞務，卻處於隨時等待雇主指示命令之下而言（台灣高等法院94年度勞上易字第36號判決可參），待命時間既然隨時等雇主指示之階段，則即屬工作時間。

2. 若是勞工被要求與正當工時之外 on call，且on call具有強制性，處於隨時等待雇主指示命令的情況，甚至違反雇主指示命令則會予以懲戒處罰，則應該認為與正式到班無異，即是加班，而應算入工作時間，超時亦應給以加班費（最高法院決86年度台上字第1330號判決可參），此一部分除了也要工會同意之外，更需要勞工本人同意，也就是雇主不得單方將勞工列入on call的名單之中，並且要勞工隨時待扣並勤。若醫院主張無法負擔on call時間之加費，則以工會立場應要求醫院取消或限制on call之時間，此外，依新修正的職業安全衛生法第6條之規定，雇主對於「輪班、夜間工作、長時間工作等異常工作負荷促發疾病之預防」，應妥為規劃及採取必要之安全衛生措施，違反則要處新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰鍰，若貴單位on call制度已造成勞工形同夜間工作的情形，工會亦應提請雇主注意改善，並於必要時提出勞動檢查以維護會員工作身心健康。

3. 不過，本件有一特殊之處需注意，即勞工是家on call，我國法院目前對於勞工在家待命的「不自由時間」並不一律認為屬於工時，也就是多只認為「除在醫院值勤之外，在家待命時若雇主通知出勤，則從家中出發時起至出勤完畢時止，應依勞基法之規定計入工作時間」，此對於勞工個人家庭暨休閒生活與工作時間區隔的保障並不周全，故勞工協同工會謹慎確認是否願意接受on call，也就是在是否形加班義務上應由工會力量嚴格掌控，而非任由雇主安排，致生護理人員過勞之災。

  (三) 依留言所述勞雇雙方約定月休五天，如果以兩週計算之總正常工時超過84小時，則已違反勞基法第30條第1項規定；而依照同法第79條第1款規定，主管機關應處以2萬元以上30萬元以下罰鍰。本案有實施變形工時之可能，但讓勞工24小時均處於待命工作狀態，無論如何與勞基法不符合。

第二、on call時間有加班費可以領嗎？ 

答：勞工之加班費必須以不低於勞基法加班費之相關規定的情形下計算，此部分需含on call時間的加班費，且不得以基本工資為計算基準： 

(一)  按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。雇主延長工作時間者，應依同法第24條所定標準加給延長工作時間之工資，及雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，亦經勞基法第24條、第39條明文規定。因此如果勞雇雙方約定之工時，另就延長工時、例假等依法加計工資後，低於依基本工資依上開規定計算之結果，應認此約定內容違反法律之強制規定而無效。(請參考台灣高等法院102年度勞上字第5號)

(二)  依留言所述，勞雇雙方約定每月工資為34,000元，固然沒有違反最低工資的規定，但勞工如有加班的情形，如on call時間或依雇主指示到病房支援之時間，雇主均應依法給付加班費，且該加班費之計算不得低於勞基法之規定，簡言之，如果勞工的工資高於基本工資，雇主不能用基本工資來計算加班費，應該以「平日每小時工資」為計算基礎

關於加班費的計算方式，請參考本工作室之專文: 【每月勞動權益解析】常見「加班&加班費」勞動權益問題(2) http://laborvision.pixnet.net/blog/post/97548955