◎勞動視野協會（籌備中）法律諮詢義務團隊

【前言】

離職的時候，是否需要索取「離職證明書」（或稱服務證明書）呢？「離職證明書」有什麼用？如果「離職證明書」上面有記載對勞工不利的事項，該怎麼辦呢？勞動視野工作室進行的「律師為您解惑」的工人法律諮詢，近來發現有許多勞工朋友提出相關問題，因此本工作室將透過每月勞動權益解析專欄，以本專文就相關問題為您逐一解答。

◆本月解析問題

Q1：什麼是離職證明書？離職證明書有什麼用途？ 

Q2：雇主有沒有發給離職證明書之義務呢？如果我還在任職，因貸款、進修、出國簽證之需要，可否申請雇主核發服務證明書呢？

Q3：離職證明書應記載什麼樣的內容呢？是否可要求雇主出具記載有我是「非自願」之離職證明書呢？

Q4：離職證明書可不可以記載不利於勞工就業之事項呢？如果雇主堅持在離職證明書上書寫不利於我的文字，我該怎麼辦？

Q5：離職證明書，有沒有限於離職後多久時間內，必須向雇主請求呢？

Q6：如果雇主拒絕提供離職證明書，我該怎麼辦？

Q7：如果我的雇主已經關廠跑路，而沒辦法取得非自願離職證明書，請問我有沒有其他方法可以領取失業給付？

Q1：什麼是離職證明書？離職證明書有什麼用途？

　　離職證明書，一般是指於勞工離職時，由前雇主所核發，以書面證明勞工離職事由、離職前受雇主僱用期間、工作種類、在該事業單位之職位、工資之情形，因此也可以稱作服務證明書。

   　離職證明書最常使用的法律用途為，其一、於請領勞工保險「失業給付」時，以提出「離職證明書」佐證勞工為「非自願離職」（非自願離職例如為：關廠、遷廠、歇業、解散；勞動基準法第11條各款、第14條第1項各款、第11條但書、第20條）。其二、則是佐證「非自願離職」以作為向雇主請求依法給付資遣費之證據。

◎勞工保險局也於網頁上公布了離職證明書之範本，勞工得下載使用，參考網址：http://www.bli.gov.tw/sub.aspx?a=w4ermWXoBwg%3D）

Q2：雇主有沒有發給離職證明書之義務呢？如果我還在任職，因貸款、進修、出國簽證之需要，可否申請雇主核發服務證明書呢？

勞動基準法（下簡稱勞基法）第 19 條規定，勞動契約終止時（無論是自願或非自願離職），勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。一般而言，此即所謂離職證明書。勞動契約經勞工合法終止後，勞工固得請求公司發給服務證明書，惟該條只規定雇主有發給服務證明書之義務，但沒有限於何種情形之離職，也就不是不論何種原因離職，雇主均有發給義務，其目的係為便利勞工謀求新職，以證明其工作經驗。

　　雖然勞基法第19條只有規定勞動契約終止時，可以請求服務證明書，但如果勞工在職期間（沒有終止勞動契約情況下），因貸款、進修、出國簽證之需要請領時，有學者即主張以雇主有「保護勞動者經濟向上地位」之立場，認為勞工可以「隨時」請領，即使是在職期間仍然可以請領之，雇主同樣是不可以拒絕（參考：黃越欽著勞動法新論，第256頁，2012年9月第4版）。

Q3：離職證明書應記載什麼樣的內容呢？ 是否可要求雇主出具記載有我是「非自願」之離職證明書呢？

        就服務證明書的內容，法律無明文規定，但應以記載有關勞工在事業單位內所擔任之職務、工作性質、工作年資及工資為主。

而有關離職原因，有法院判決即認為，基於審酌雇主應發給勞工服務證明書之目的，乃在於證明勞工在原工作所獲得之工作經驗、職位、待遇等事項，再參酌工廠法第35條第2項就工作證明書所規定之應記載事項，暨考量就業保險法第25條第4項所定有關離職證明文件所應記載事項包括「申請人姓名、投保單位名稱及離職原因」，故肯認勞工有請求核發記載有勞工姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、離職日期、離職原因為非自願離職之服務證明書之權（參考：台灣台北地方法院101年度勞訴字第100號判決並經臺灣高等法院101年勞上字130號民事判決維持）。

但需注意，由於非自願離職之證明多是勞工為了辦失業給付而所需之文件，若雇主在所發給離職之證明雖有記載為非自離職，但同時又記載「不利勞工日後求職」的事項（例如：有不能勝任工作的情況等等），則勞工仍得於辦理完失業給付後，要求雇主再發給無記載該離職原因事項的服務證明書（註：有關離職證明書，可不可以記載不利於勞工就業之事項，請見下述Q4），因為雇主於此僅盡到了就業保險法所訂之非自願離職證明書發給之義務，但就勞基法第19條所定之服務證明書發給義務，仍有未盡之處，勞工自得再依法要求。

Q4：離職證明書可不可以記載不利於勞工就業之事項呢？如果雇主堅持在離職證明書上書寫不利於我的文字，我該怎麼辦？

(一)我國法院多認為離職證明書不得記載對勞工不利之事項：

我國的勞基法施行細則草案第10條規定本有規定：「依本法第19條雇主發給勞工之服務證明書，除記載僱用期間、工作種類、在該事業單位之職位、工資及勞工依事實所請求記載的事項外，不得記載對勞工不利之事項。」此規定於施行細則發布時雖被刪除，但仍有法院判決認為勞動基準法之服務證明書不得有不利於勞工就業之記載事項，並依勞工請求判決雇主應重新發給無不利記載之證明書。以下為雇主記載不當之例：

例如：台灣台北地方法院96年度勞訴字第316號民事判決，該案中勞工取得之離職證明書備註欄記載：「此員於離職時雖已繳回本公司配發工作使用之筆記型電腦，惟本公司嗣後發現其已將該筆記型電腦內之電子郵件檔案全數刪除，且無法完全復原。」，雖雇主也找證人作證可能有此情，但法院仍認為上開事項與勞工之工作經驗並無必然關連，且如此記載明顯不利於勞工另謀新職，故違反勞基法第19條而違法，雇主應重新發給證明書。

又例如：台灣台北地方法院100年度勞訴字第125號民事判決，該案中勞工取得之離職證明書記載：「自100年1月13日起未請假亦未到班，本公司於100年1月28日通知終止勞動契約。」，法院同樣認為上開記載不利於勞工謀求新職而違法，故勞工可依勞基法第19條規定，請求雇主交付不得記載不利於勞工之證明書。

(二)如果雇主堅持記載不利勞工的事項，要如何救濟？

       如果雇主堅持在服務證明書上書寫不利於勞工之文字，建議您可以向地方政府勞工局申請勞資爭議調解，請雇主體諒勞工將來謀職的難處，並依上引法院判決的意旨將備註內容刪除，必要時也可循前述判決案例之方式，以民事訴訟請求重新核發證明書，因為雇主發給不符法律意旨的服務證明書就形同未盡到其法律上之義務，所以等於未發給。

        此外，如果雇主所註記的內容與事實不符而有毀損勞工名譽的情形，將可能構成刑法第310條誹謗罪之要件，如因此侵害勞工名譽情節重大，導致勞工受有名譽權侵害之痛苦，勞工可以依民法第184條第1項、195條規定向雇主請求精神賠償及回復名譽之適當處分，您亦可向雇主提示此一可能的法律責任。

Q5：離職證明書，有沒有限於離職後多久時間內，必須向雇主請求呢？

     　勞基法第19條並沒有限制請求之時間，雖然有見解認為即比照傳統民法第125條規定之限制以15年為限，也就是必須於離職後15年內向雇主請求。然而，勞基法第19條規定既然是維護勞工之生存權及工作權，勞基法也沒有限制其請領時效，況且證明書乃證明事實，不因時間經過後就沒有證明可能，因此不應解釋為有時效限制，自然較為適當。而勞基法第19條規定也沒有限制勞工僅能請求發給一次證明書，如果勞工確有需要而多次請求，雇主應該也是不能拒絕（台灣高等法院94年度勞上字第18號判決參照）。

　　但是要特別注意的是，如果取得離職證明書之目的是要請領失業給付，則失業給付之請領，法律有規定應於離職退保後2年內，檢附資料至公立就業服務機構辦理求職登記（就業保險法第24、25條參照），因此要特別留意此時間。

　　另外，勞基法第7條也規定，勞工名卡應於勞工離職後五年內保留，因此超過五年期限，雇主可能會以已沒有保存而拒絕提供離職證明書，則勞工可以協助提供相關資料再請雇主提供。

Q6：如果雇主拒絕提供離職證明書，我該怎麼辦？

　　如果雇主違反勞基法第 19 條規定，於勞動契約終止時拒絕依勞工請求發給服務證明書，依同法第 79 條第1款規定，可處處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰，且依同條第2項規定，得公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。因此，勞工如遇到雇主拒絕提供，可依前述規定直接向事業單位所在地勞工行政主管機關或檢查機構申訴，請求協助處理。

Q7：如果我的雇主已經關廠跑路，而沒辦法取得非自願離職證明書，請問我有沒有其他方法可以領取失業給付？

　　依就業保險法第25條第3項規定，可以由直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之。因此，勞保局即依勞委會函釋，認為如有下列（一）雇主資遣員工時，已依就業服務法第33條規定，列冊向當地主管機關通報、（二）關廠、歇業或雇主行蹤不明，經地方主管機關查明屬實。、（三）申請人與原雇主間因離職事由發生勞資爭議，經調解有案。、（四）其他經地方主管機關事實查證確定之其中一種情形，即可直接向「實際勞務提供地點之地方主管機關」申請發給離職證明書（行政院勞工委員會民國 96 年 10 月 17 日勞職業字第 0960078482 號函釋參照）。建議您也可循此途徑向地方主管機關（各縣市政府勞工局）申訴請求申辦之。

◎毛翊宇（勞動視野工作室）

今年（2014）8月14日，壹電視工會舉行罷工通訊投票的開票，全部204名工會會員（當時全體員工330人），共140票贊成，15票反對，以壓倒性的多數支持罷工，取得合法罷工權。雖然目前工會尚未發起進一步的行動，但光是決議支持罷工，已經在台灣十分少見了，尤其這更是港台媒體業工會首次取得罷工權的創舉，背後原因、後續發展和對勞工運動帶來的影響，值得熱心勞動權益的朋友，給予最高度的關注。

作者個人學識和歷練十分有限，只是感於壹電視工會此次爭議行動意義重大，希望眾多勞工朋友都能稍微了解，所以雖然無法做深度分析，但還是寫下了這篇觀察筆記和心得。

壹電視勞資爭議從何而起？

要談這場勞資鬥爭的起因，首先要從壹電視近年的重大事件講起，壹電視原本屬於壹傳媒集團，老闆是黎智英，壹電視網羅媒體界的優秀人才，總是不乏許多有深度的報導。不料好景不常，去年4月份，公司被轉賣給年代集團，壹電視遇上了所有勞工最害怕的大裁員，員工數從原本的700多人，銳減為300多人，在這3、4百人的裁員風暴中，工會亦代替會員發聲，最後整個轉手的過程和平落幕。

自從被年代集團買下後，壹電視員工的勞動條件急速惡化，從原先較同業優渥的待遇，變成人力嚴重不足、工作負擔加重、新聞自主受限。然而，壓垮駱駝的最後一根稻草，是去年12月31日晚上，年代資方張貼在電梯口的一紙公告，在完全沒有知會工會的情況下，片面修改工作規則，大幅降低勞動條件，並宣布從隔天開始立即實施，具體的內容包括：取消五一勞動節休假、颱風天出勤的災防假、一年12天的全薪病假。

資方的這個動作，在員工間引起極大反彈，工會也主動找資方談判，並展現高度的協商誠意，提出各種替代方案，例如取消的休假改發加班費或津貼、全薪病假可減少但應當保留一定日數。沒料到資方態度非常強硬，在調解會上對工會代表拍桌子、破口大罵，表明「沒什麼好談的」，在勞資談判期間，工會亦向台北市勞動局申請勞動檢查，壹電視公司經檢查被裁定有未給付加班費、超時工作和令女性勞工進行夜間工作等違法事實，而對於同樣屬於違法的片面修改工作規則，資方則是表示「大不了罰錢」，擺明吃定勞工，在資方態度如此惡劣下，調解會只開了1次就宣告調解不成立，約在今年4月底時，勞資談判破裂，工會開始走向罷工投票的道路。

資方持續進擊，勞方退無可退－「我們不想拿到罷工權，是公司逼我們拿到的！」

從日常相對和諧的勞資互動，到今天工會舉行罷工投票，絕對不是資方的單一措施引起的。而是會員意識經歷了一個個階段的轉變、提升，在相當長的一段時間裡，各種不同因素起著作用才形成的。

從起初的轉賣時期，原本工會的想法是期待和資方誠信的合作，希望資方能好好對待員工，這樣員工也會願意努力打拼，因而吞下了3、4百人被裁員的苦果，然而在被買下以後，勞動條件的惡化，在員工力不從心下，新聞品質也降低，員工的不滿逐漸累積。去年12月31日又引燃了另一導火線，而資方的處理方法，讓雙方關係更為惡化。

壹電視員工的勞動權益遭到大幅刪減，只是年代集團對旗下諸企業員工政策的一環，換句話說，年代集團對勞工的進攻是一視同仁的，今天只是因為壹電視有工會能夠保護員工權利，所以這麼惡劣的管理政策才會浮上檯面，而旗下其他企業的勞工則默默受害著。也許年代集團怕的就是，如果不對有工會的壹電視員工採取強硬打壓手段，而在公司政策上做出哪怕是一點點的讓步，可能會讓其他企業的勞工向壹電視看齊，更敢於向年代爭取權益，危及高階管理層凌駕於勞工的絕對權威。

然而這種強硬的打壓手段，卻在壹電視起了催化工會進一步抗爭的行動，原本工會只是期待公司給予起碼的尊重，對公司政策非常願意讓步，不料，公司的強力打壓，卻讓工會在會員的壓力繼續升高下，不得不發起一場罷工投票，正如工會理事長說的：「我們不想拿到罷工權，是公司逼我們拿到的！」

資方持續打壓、罷工前夜危機重重

 壹電視工會在取得罷工權之後，緊接著面臨的，就是每一場勞工抗爭都會遇到的劇碼，資方對工會明暗兼施的打壓開始了，先是在8月14日當天，用職務命令的方式，將理事長調離實際的新聞編採工作，請他做「專職理事長」（約七天後才讓他恢復職務），許多會員被公司個別約談、施加壓力。而年代集團對工會打壓的最厲害、也最致命的一著，則是把壹電視工程部移編到年代新聞台，這個措施的目的，是為了打擊工會和罷工的力量，第一，壹電視工程部有工會會員60多人（全體員工80人），移編的結果是壹電視整體員工減少，會員人數也減少；第二，工程部是發射電視訊號的部門，重要性等同報社的印刷廠，如果未來罷工時工程部不在工會的控制下，那麼年代只要做個切換訊號的動作，壹電視新聞台就會重新開始播送節目，這樣一來閱聽大眾就不會知道壹電視在罷工，罷工對年代集團收益的打擊也會大大降低。

就在這個危急的時刻，壹電視工會也規劃著、尋找著繼續鬥爭的方法，於是才有9月1日NCC大樓前的抗議行動，要求NCC善儘監督年代集團的義務，落實年代當初接手壹電視時所作出的承諾，並利用這個機會，增加抗爭的曝光度以及和其他勞工團體的橫向串聯。就短期而言，這個策略目前對罷工實力尚嫌不足之情勢的幫助並不大。

目前壹電視工會面臨著工程部被移編的重大危險，工會理事長接受媒體訪問時表示：罷工的時機點不便透露，還是希望年代資方能對工會的訴求給予善意的回應，同時強烈譴責資方，目前公司方面完全沒有正式找工會談。但是我們卻從報章雜誌上看到，資方總是在媒體上表示「會跟工會再慢慢溝通」，實際上完全不理睬工會，卻採取了一大堆打壓和騷擾工會的小動作，大玩兩面手法，這再一次印證了，勞工在抗爭時千萬不能低估、更不能輕信資方。

就當前鬥爭的需要而言，最緊迫的應該是反對工程部移編，因為它牽涉到罷工的命脈，有必要用一切方法，阻止甚至盡量延緩這件事發生，至少做到以拖待變，讓資方在考量是否妥協時增加一個不確定因素。目前情況下，法律鬥爭可能是唯一可以救命的手段，例如：提出資方行為違反工會法第35條，屬不當勞動行為，或者主張從壹電視移編年代新聞台，涉及不同法人，未得勞方同意於契約法理不合等等，都是很好的理由。

媒體勞動者團結時刻無可再延－「今天不做，明天就會後悔」

這次壹電視工會的抗爭，也讓外界看見，原來在新聞播報品質下降的背後，真正原因是無良的資方及血汗的記者，整個媒體業界的勞動環境，已經向下沈淪到無以復加的地步，以一個孤軍奮戰的壹電視工會，要去挑戰整個媒體業界的資本家，太困難了。

讓我們試著想像看看，如果今天年代新聞台也成立了工會，跟壹電視工會一起抵抗資方打壓勞動條件，這場仗的勝算應該可以提高到七、八成，工程部被移編的擔憂自然也不存在了。而其他主流媒體，令人匪夷所思的，對這場已經延宕至少6個月以上的媒體業勞資爭議，非常的沈默，沒有一家敢報導，想必是因為記者在媒體業老闆的淫威之下，編採自主被扼住了，如果這起勞資爭議能夠被其他媒體大幅報導，年代資方承受的壓力絕對會更大。

當然，以上都是我們的想像，現實中，媒體從業人員面臨著高壓的管理，隨時有被炒魷魚的危險。但是今天的壹電視工會抗爭，對年代集團以外的媒體業員工而言，不也是最好的教材嗎？現在不籌組工會，等到未來某一天，老闆用同樣的態度打壓自己的時候，連個能出來幫忙擋在前面的工會都沒有。一句話：今天不做，明天就會後悔。

結語：壹電視勞資鬥爭之借鑑

另一個值得其他媒體業勞工借鑑的經驗是，當初壹電視員工們期待，年代集團是個像樣的資方，這種期待當然無可厚非，然而現在它已經落空了，設想，假如當初從壹傳媒轉賣給年代時，就為了可能被解僱掉的3、4百人打一場反裁員保衛戰，現在的結果會不會不一樣呢？當時壹電視工會會員數多達600人，與現在的200人不可同日而語，如果早打晚打都要打，在力量比較強大的時候反擊，總是比較好的，勞工面對磨刀霍霍的資方，只能說：縮頭也是一刀，伸頭也是一刀，放手一搏未必是種冒險，就長期而言，反而可能是明智之舉。歐美國家的媒體業工會，例如英國的BBC，每當公司擬推動裁員計劃時，工會總是不吝嗇的以罷工回擊，也許就是學到了相同的經驗吧。

最後，這整起勞資爭議，深深的讓人體認到，一個缺乏新聞素養、無心經營且滿腦子只想壓低成本的媒體老闆，在把自己的錢包塞得鼓鼓的之餘，帶給社會的，只有血汗的記者和低品質的新聞，相比之下，基層員工和工會反而是真正有能力、而且也知道要怎麼經營媒體的人，我們的社會真的需要這些資本家嗎？我深深懷疑。

預祝壹電視工會鬥爭勝利！一戰功成！

本文寫於2014年9月2日

以下新聞轉載自：http://0rz.tw/UQEKv

作者楊文君 | 中央廣播電台 – 2014年8月29日 下午6:53

基本工資審議委員會29日下午召開4小時之後，勞動部長陳雄文率領資方代表－全國工業總會監事蔡穗，以及勞方代表－台灣總工會策略委員會委員邱創田共同召開記者會。

陳雄文表示，在會議中，勞、資達成共識，月薪將從新台幣19,273元上調至20,008元，調高735元、調幅3.81%；時薪則從115元調高為120元，預計明年7月實施。

陳雄文也表示，勞、資雙方將在基本工資審議委員會下成立專案小組，每季召開一次，共同討論物價及薪資等情況。他說：『(原音)在基本工資審議委員會 下，設一個專案小組，我們專門來討論當前一些經濟情勢發展，跟一些未來設算基本工資調漲的大家有共識的計算公式，或者是一些條件。我想未來到底會用什麼方 式來做基本工資審議的依據，大家都有期待，我們也希望就在這專案小組裡面來處理這些事情。』

勞動部也指出，每月基本工資調升後，預估有186萬7,800名勞工受惠；雇主則除了調升的735元外，其他法定支出如勞保、健保、勞退基金外，每人每月約再增加130元。

至於時薪從115元調高為120元後，約有44萬9,700名勞工受惠。

◎張鑫隆(東華大學財經法律研究所助理教授、勞動視野工作室顧問)

圖1 人力派遣公司招募員工流程圖&出處：104派遣工作銀行，http://temp.104.com.tw/bank/guide_process.jsp(瀏覽：2014年7月18日)

「假派遣」的現狀

某知名人才派遣公司在官方網頁上揭示如圖一的派遣員工招募流程圖。

從這個流程圖可以發現，第4個階段派遣公司向要派公司「推薦人才」和第5階段的「二次面試」，與派遣的原理有矛盾之處。因為勞動派遣契約的本質是由派遣公司，就特定業務提供其所僱用之勞動派遣人力給要派公司，受其指揮監督，而且不得和要派公司約定由其僱用。如果要派公司可以去參與人選特定的話，他為什麼不直接自己僱用？唯一合理的答案是：雇主可以輕易利用間接僱用之勞動派遣的形式，行直接僱用之實，而且可以免去勞動保護法的規範。我們叫它「假派遣」！

這算是業界非常精緻的「假」動作，用派遣公司「第一次面試」和向要派公司「推薦人才」等形式來進行其僱用關係的偽裝。在此之前是無比的粗糙，就如同大家熟悉的公視派遣員工，公視自己招募、面試，決定後就丟給承包的派遣公司去簽約，擺明的就是借人頭來當雇主。更有甚者，乾脆在公司內虛設一個派遣公司，將資遣後的員工轉到這家公司，即俗稱的「外掛」。

司法和行政已失去抑制假派遣的機能

「假派遣」的目的就是要隱藏其背後真正的直接僱用，以逃避勞基法等勞動法令的規範，法律上的用語叫作「脫法行為」，當然無效，應該回復其真面目，即要派公司和派遣勞工間直接僱用的關係。

但是，法官說：要派公司依據派遣契約，對派遣公司負有給付派遣費用之義務，難以認定其有規避法規之意圖，縱有脫法行為，僅止於該契約效力的問題，並不能使契約以外之人成立勞動契約(台灣高等法院台中分院95年重勞上字第3號判決)。也就是說，要派公司如果有脫法的意圖就不會付錢給派遣公司，就算是脫法行為，也不能強迫要派公司和派遣勞工之間發生勞動關係。

法官的認知上無法接受要派公司面試派遣勞工或是無限期以派遣名義反覆使用同一個派遣勞工即可推定兩者之間具有勞動契約的合意。而行政機關也認為如果派人力仲介業者與該當勞工之間訂有僱用契約時，即該當勞動派遣，不受就業服務法之規範(行政院勞工委員會(83)台勞職業字第58819號函1994年8月29日)。

抑制假派遣的草案規定形同虛設

既然司法和行政對於「假派遣」失去的抑制的功能，立法政策似可期待。但是，儘管草案為了抑止這樣的行為，仿日本法禁止要派公司和派遣公司約定對派遣勞工進行面試及其他特定行為，如有違反時，視為要派公司自受領該勞工之日起，以定期契約直接僱該勞工。但是其例外規定卻又允許該勞工自知悉該情形起30日內，或提供勞務起90日內表明不同意而不適用。這樣的規定等於是告訴要派公司在派遣勞工開始工作前，先要求其提出不同意受要派公司直接僱用的書面，即可解套，讓抑制假派遣的規定形同虛設。

立法政策成敗與否的關鍵在於欲規範的對象是不是有逃避的空間。勞基法是針對勞資雙方直接的僱用關係所設計的規範，勞動派遣這種透過第三方的名義來間接僱用的關係，剛好提供一個讓雇主逃避的機會，所以立法的目的應該是在防堵這一個缺口。

要彈性化又要僱用安定的「矛盾立法」已被預告失敗

然而，勞動部的草案卻以勞動市場彈性化為前提，將勞動市場的「彈性」和「安全」混同在一起，對於勞動派遣的適用對象採原則自由化之負面表列，勢必使派遣勞工遽增，結果和立法目的之一的僱用安定形成一種「矛盾立法」的局面。

勞動部模仿日本法所提出之充滿矛盾的派遣法草案一旦通過，會有什麼影響? 從最近日本學者對於實施近四十年的日本派遣法所作成之成效的實證分析中，可以預告其結果：派遣勞工在勞動市場上已達到一定的流動性，但是相對的勞動條件並未見到改善，同時派遣勞工的離職率與失業率等亦未顯出穩定的狀態(神林龍、水町勇一郎，労働者派遣法の政策効果について，日本労働研究雑誌No. 642/January， 2014年，頁64以下)。

資本家為逃避法律規範必有層出不窮的「假」動作

勞動視野工作室的法律諮詢平台最近接到如圖2所示的案例，某承包商(實為派遣公司)和定作人公司(實為要派公司)簽訂承攬契約，卻派勞工至定作人公司工作，受其指揮命令；而該包商並未與該勞工簽訂勞動契約，而是由其個人承攬該定作人公司的工作，並依件計酬，無底酬。該勞工受要派公司的指揮，於每日排單12小時，依序受指派到工作地點完成工作。該勞工因違反工作規定被懲處停工兩周，再次違反受懲處停工後，被告知契約終止。

這種型態雖然是常見的再承攬的性質，但是其再承攬人之工作態樣顯然對於定作人及承攬人具有高度的從屬性，且在受定作人指揮命令之形式下，應屬於勞動派遣的工作型態，但是實際上派遣公司卻以這種再承攬的方式與要派公司均免去勞基法上之雇主責任。

勞動派遣的立法政策只是防堵雇主脫法行為的的手段之一，在虛假的勞動世界裡，雇主逃避法律規範的「假」動作仍會層出不窮，立法者和有權解釋者不能視而不見!

邱羽凡律師（勞動視野工作室研究員）、陳品安律師&蔡晴羽律師 (勞動視野工作室工人法律諮詢義務團隊)

Q11：法律規定要勞資雙方另外面約定工作時間才有責任制的適用，那可以用「團體協約」取代這個書面約定嗎？

 答：可以。

規範責任制的（勞基法）第84條之1規定，經中央主管機關核定公告的工作者，得由勞雇雙方另行以書面約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，原則上由個別勞工與雇主為此書面約定，有問題的是，可以用「團體協約」取代這個書面約定嗎？

依我國（團體協約法）之規定，只有工會才可以代表勞工簽訂團體協約，立法原意為：工會為勞方的代表，且為團結個別勞工力量的工人團體，相較於個別勞工，工會自更有能力談判出合理的勞動契約，所以法律規範工會就工資、工時、津貼、獎金、調動、資遣、退休、職業災害補償、撫卹等勞動條件事項均得代表會員進行談判，並簽訂團體協約（團體協約法第12條第1項第1款）。而（勞基法）第84條之1所稱的「書面約定」，即是約定勞工的加班、工時時數與休假等工作時間的標準，其實本在團體協約的規範事項的範圍之內，而工會既為勞方之代表，則不違反（勞基法）第84條之1所稱的「勞」「雇」雙方」規定，而可以與資方簽訂（勞基法）第84條之1的書面約定。

我國法院目前有判決指出（參最高法院100年度判字第226號），不得以團體協約為（勞基法）第84條之1的書面約定，理由為擔心個別勞工的意願無法被尊重，以及憂慮團體協約訂出不利工人的約定。實則，我國團體協約法明文規定，個別勞工若與雇主約定優於團體協約的勞動條件，就應該以個別勞資約定為準（團體協約法第19條但書：「但異於團體協約之約定，為該團體協約所容許或為勞工之利益變更勞動條件，而該團體協約並未禁止者，仍為有效。」）

另外，團體協約法第3條也規定，團體協約違反法律強制或禁止之規定者，無效，所以團體協約之約定仍應遵守（勞基法）第84條之1「應參考勞基法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉」的要求。

【責任制權益綜合案例】

Q12：我是保全員，在新北市板橋區的安家保全公司工作*，雇主要我簽下面的契約（我僅列出較有問題的條款），請問簽了之後是否就沒有加班費？我每天爆肝工作16小時而且例假日隨時被叫去值班？法律真的是如此規定嗎？上個月我工作了266小時只領本薪33k，我有什麼權益可以爭取嗎？

一、安家保全公司工作時間的約定合法嗎？

雖然保全業者屬於適用〈勞動基準法〉(以下簡稱「勞基法」)第84條之1的責任制勞工，但就工時之約定而言，並非就完全不受保護，因〈勞基法〉第84條之1也明示，適用責任制之書面約定，必須（一）「報經當地主管機關核備」，且（二）「不能損及勞工之健康及福祉」。而勞動部與各地勞工局就不同職業的責任制勞工也訂有「工作時間審核參考指引」，以作為審核是否備查標準，假若勞工發現雇主公告或要求勞工簽署的約定比審核標準低，則雇主很可能未並交核備或是未通過核備，勞工可以申請勞動檢查，以確保自身權益。

以本例而言，小平在保全業中工作，根據勞委會（現行勞動部）制定「保全業之保全人員工作時間審核參考指引，其中就「工時安排應合理化」，即指出「（一）勞工每日正常工作時間連同延長工時不得超過12小時。民國101年5月1日後，每日正常工作時間不得超過10小時；連同延長工作時間，1日不得超過12小時。（二）遇有緊急情況者，每日正常工作時間連同延長工時不得超過14小時，惟下次出勤應間隔至少12小時。（三）人身保全及運鈔車保全，每4週內正常工作時間不得超過168小時。」，」（保全人員工作時間審核參考指引：http://laborvision.pixnet.net/blog/post/105807845）如果雇主與勞工間書面勞動契約所約定工作條件比前述指引更差，則應該審酌是否根本沒有經核備、或是根本已經損及勞工之健康及福祉而無效。　

因此，本題之「安家保全公司勞動契約」第4條第1項約定：「每月最高之正常工時為208小時」、第3項約定：「每日連續工作時間至多16小時」，明顯已嚴重牴觸前述指引所明訂「每四周內正常工作時間不得超過168小時」、「每日正常工作時間連同延長工作時間不得超過12小時」之要求，則可能根本是沒有沒有經地方主管機關核備，或者是縱使有核備，也應認為這樣約定每日及每月連續工時過長，已達「損及勞工之健康及福祉」之程度而無效。

二、小平真的有加班義務嗎（平時與例假日）？

雖然〈勞基法〉第84條之1第1項雖規定適用責任制之勞工，可以使勞雇雙方以書面特約排除適用「雇主如有使勞工在正常工作時間以外工作必要時，必須經工會同意，如無工會也必須經勞資會議同意」（〈勞基法〉第32條第2項參照）之規定。

本題「安家保全公司勞動契約」第5條：「乙方為配合甲方公務需要，同意於例假日及其他規定應放假之日出勤。」如果這個約定有經勞工局核備，則可以免除雇主要求勞工加班前徵詢工會或勞資會議同意的程序，但是仍然要詢問小平是否同意，也就是加班前仍要詢問勞工是否同意，適用責任制而增加合法工時的規定不等於勞工無條件同意加班。

       且需注意的是，小平雖然在契約中概括同意假日加班，但第5條中還約定，雇主必須有「公務需要」時，方能使勞工於例假日及其他規定應放假之日出勤，而不能恣意隨時令勞工於假日值班延長工作時間。

再者，〈勞基法〉第5條不能強制勞動、第42條勞工有正當理由可拒絕加班，「均非」責任制可以特約排除之規定，也就是說，即使是責任制勞工同樣勞基法受此二條文之保護，因此雇主仍然不可以以強暴、脅迫、拘禁或其他非法之方法，強制勞工加班；如果勞工「因健康或其他正當理由」，不能接受正常工作時間以外之工作者，雇主也不得強制其工作，更不能因此論斷勞工曠職。

三、小平可以請求加班費嗎？

擔任保全的小平屬適用責任制之勞工，而小平與雇主簽訂之勞動契約中雖有第8條「本公司僱用之保全員適用勞動基準法第84-1條的責任制，乙方依法不得請求加班費。」但是責任制只是排除勞基法加班、工時時數與休假等工作時間一般規範之適用，並不等於勞工喪失請領加班費的權利。換言之，小平的工作時數若超過小平與雇主約定之每日正常工作時間，就屬於延長工時，依〈勞基法〉第24條，小平仍有向雇主請領加班費的權利。

本案中，小平有加班工作嗎？首先要注意的是，小平雖在勞動契約中與雇主約定每日正常工作時間為8-12小時，惟依據上述指引之規定（請參考上述「一、安家保全公司工作時間的約定合法嗎？」的說明），每日正常工作時間不得超過10小時。若小平一日工作16小時，依據前述指引規定，前10小時是每日正常工作時間，參考我國對於保全人員工時的標準，這樣的勞資約定很明顯對勞工健康有所危害，極有可能沒有經過勞工局的審核，小平得先向雇主要加班費，於遭拒絕時向勞工局檢舉約定無加班費、約定工時過長的規範違反勞基法，並主張這些規範均牴觸勞基法而無效，應回歸勞基法計算加班費的方式，也就是超過８小時的部分要依據〈勞基法〉第24條規定，向雇主請領加班費。

四、本契約無效部分有哪些？依據〈勞基法〉，小平應如何主張權利？

（一）小平得要求重新約定工時（縮短工時）：

總結上述可知，小平與雇主簽訂之勞動契約，第4條第1項、第3項之約定明顯牴觸勞動部之「保全業之保全人員工作時間審核參考指引」，已達「損及勞工之健康及福祉」之程度而無效。小平得向雇主表示，為免整個工時約定牴勞基法而無效，應重新約勞工約定合理的工時。

（二）小平得請求加班費：

小平上個月工作了266小時只領本薪33k，沒有加班費。依據勞基法規定，勞工只要有付出勞務（有工作），就可以要求雇主給付報酬；因此，小平的工作時數只要超過每日正常工作時數，就應該依加班費標準來計算工資（即加班費）。

小平可依〈勞基法〉第24條向雇主請求給付加班費，若雇主不願發給加班費，且勞工得請勞工局向雇主限期給付工資的命令（〈勞基法〉第27條），且雇主依〈勞基法〉第79條還需負行政責任，亦即處新臺幣2萬元以上、30萬元以下之罰鍰，且主管機關得公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。在加班費的請求上，小平收集備妥相關加班之證據後，無論是在職或離職，此工資的請求權有五年的時效，隨時都可以向雇主請求五年內未給積欠未給付加班費。

（三）小平得向勞工局檢舉，且應協同工會爭取權利：

此外，小平亦可以向勞工局申訴，或向勞工檢查機構檢舉，就工時過長、未給付加班費等事項進行勞動檢查。如果公司內有工會，小平也可以向工會提出上列事證，請工會出面為所有受同樣不合法待遇的保全員與雇主談判。

*新北市板橋區的安家保全公司為本案例虛構之公司，如有巧合，純屬雷同。若不僅公司名稱相同，勞動條件亦如本案例所設定，亦建請雇主方依法改進不合法之規範。

《第一期》

Q1：什麼是「責任制」勞工？

Q2：我要去哪裡查詢自己是不是適用勞基法責任制？

Q3：如果我適用責任制，那還能受到勞基法的保障嗎？

Q4：一旦被政府公告列為適用責任制適用對象，有可能再排除適用嗎?

《第二期》

Q5：我在律師事務所擔任會計，面試的時候老闆要我簽「自願適用責任制」的同意書，如果簽了就再也不能領加班費嗎? (勞資約定適用責任制的效力)

Q6：如果我被公告為適用責任制的勞工，但是公司沒有規定工作時間，平時工作時間都不固定、作到老板點頭才能下班，這就是責任制嗎? (未以書面約定工作時間時的效力)

Q7：什麼是勞基法第84條之1責任制的「書面約定」？

Q8：「工作規則」可以取代書面約定嗎？「勞資會議紀錄」可以取代書面約定嗎？

Q9：如果雇主沒有將書面約定送主管機關核備，會有什麼影響？

Q10：適用責任制後，就沒有任何工時上限的限制嗎？