◎勞動視野協會（籌備中）法律諮詢義務團隊

【爭議經過與問題】
您好，我想請問一下，我的工作是軟體工程師，公司表示不管員工工作上是否會碰到金錢，都一律要簽保證書並要求找人做擔保，請問這樣的要求有無違法？ 如果我不簽而被解僱，雇主是不是違法?
 

【勞動視野協會之諮詢法律意見如下】

一、雇主要求簽保證書，並找人擔保，要區分是哪一種。如果是「人事保證」簽署，於民法規定範圍內是合法的：

（一）所謂「人事保證」，是於簽署的書面上敘明：保證人如因「受雇人將來職務上的行為」，導致雇主受有損害時，雇主可以向保證人求償，請求代負賠償責任（民法第756條之1以下參照）。舉例而言，如果您在職務上毀損了公司的電腦，則雇主向您無法求償時，可以在向您找已簽署人事保證書的保證人求償。

（二）這在民法規定範圍內是可以自由簽署的，舉例而言，民法有規定，此約定擔保期間，不得逾三年。逾三年者，縮短為三年；未定期間者，保證人得隨時終止契約；除非書面另有約定外，賠償金額以受僱人之賠償事故「發生當年可得報酬」為限。

 二、如果已受雇主僱用，卻拒絕簽屬人事保證書，雇主是否可以加以解雇終止勞動契約，要分下列情況而定：

（一）如果雙方「勞動契約」並沒有約定受雇人應先自行或找人簽屬「人事保證書」，工作規則也沒有這樣的規範，則您縱使拒絕，雇主也不能加以解僱終止勞動契約。

（二）即使勞動契約或是工作規則內有規定，您因為拒絕簽署而違反規定，您仍然可以主張「身為軟體工程師，職務範圍內不經手金錢」，故不構成「違反勞動契約或工作規則，情節重大」之情形，雇主仍然不能加以解雇終止勞動契約（勞基法第12條第1項第4款）。

 三、此外，特別提醒的是，前述所提到「人事保證」不等於一般所稱的「保證」，如果您指的「保證」是指雇主要求您或您找的其他人來幫「雇主自身的債務」負保證責任（也就是針對雇主對外積欠債務，不能清償時必須由您等簽署人代為清償債務），這樣的話，就與「勞動關係完全無關」，您應該加以拒絕，且雇主不能以此為由解雇終止勞動契約。

◎張鑫隆(東華大學財法所助理教授、勞動視野工作室顧問)

今年(2014年)5月20日蘋果日網路版出現了斗大的標題：「郭董快來當校長　東華大學19K徵助理」。事後學校馬上更正說，那是徵「全職工讀生」，是用人單位錯用成行政助理。據查該校行政助理的起薪是30k。在此之前，鴻海郭董對媒體誇下豪語說：「哪家公司只發22K，我一定買下來再調薪」。

勞動市場的干預具有極限性

勞動市場如果依照自由主義經濟理論的說法，勞動力商品的價格和商品一樣，應由自由市場的供需法則來決定，不管19k或22k都是一種市場的人為干預，不應該存在。

但是，如沒有19k和22k進場干預，會成什麼狀況？我們可以想像最近香蕉從一斤20元飆漲到60元的情形，對蕉農是一項利多，但2006年的時候也曾經跌到一斤1元，蕉農欲哭無淚。如果我們的工資隨著市場波動掉到可以維持生活的水準以下時，可以想像到勞工的生存將受到何種的危機，因此多數國家都會實施最低工資制度來保障勞工的生存權。台灣的基本工資制度也是如此，儘管目前的19k仍不是勞工可受到生存權保障的應有水準，法律已經宣示一個界限，不容雇主超越，但是法律也同時宣示，在這個界限以上是屬於勞動市場的機制，不會去干預。

這時候，勞動市場是如何運作的呢?經濟學家說，基於契約自由，雙方想要買和想要賣的價格一致，就是市場價格，就好像股市交易那樣，經過電腦的撮合，馬上就可以找到合意的買賣雙方。

但是，事實上勞動市場是一個抽像的存在，沒有電腦的撮合，也沒有如同網路上比價王的網站，可以查到最低的價格，或是在拍賣網站上，可以把自己的勞動力在上面拍賣，以拍到最高的金額賣出。它大部是存在一個雇主和求職者之間，表面上是自由決定，實際上卻是「雇主說了就算，不要還有別人在等」的買方市場。

「先求有」的求職者造就了雇主對勞動市場絕對的支配

學校也好，媒體也好，常常跟剛畢業的社會新鮮人或失業者說：「先求有，再求好。」在市場價格不明的狀況下，雇主把法定基本工資當作是標準工資，開出19k的條件並非不可能，因為那些只要「先求有」的求職者源源不斷。

2008年教育部提出「大專畢業生至企業實習方案」計畫，將薪資定為22k，原本以為這只是解決一時失業的政策，沒有想到22k成為後來大學畢業生的標準薪資，一直延續到現在，連帶所有勞工的平均薪資也裹足不前，教育部成了22k工作貧窮的始作俑者。

從這裡我們可以知道，價格不明的勞動市場是很容易受到被公開之個案的影響，就如同不動產市場，建商為炒作地價，以天價標下或賣下位於其大片土地旁的小面積土地，造成市場價格的一種錯覺。教育部雖然不是故意的，但是以失業政策為由種下低薪的火苗、誤導雇主當作是市場水準之責，確難辭其咎!

東華大學不僅不反省教育部過去對薪資市場所造成之危害，竟貿然提出19k之工作條件招募行政助理，經媒體披露後，極可能造成雇主對於就業市場之錯誤認識，使年輕族群之薪水準更加惡化，這豈是身為一國立大學教育機構應有之作為?

東華大學不只是招募的問題，事實上已經以19k僱用行政助理多時。我展開調查時，有一名行政助理回覆我說：「我當初明知道是19k的條件下來應徵，如今沒有反對的立場可言。」是這樣嗎?

開車的人要駕照，求職的人是不是也應該有一張勞動法的執照?

幾年前，我日本的老師寫一本非學術的書寄來給我，書名為「勞動者的法律入門」並不起眼，但是它的推薦標語卻寫者：「開車要駕照，要進入就業市場的人是不是也應該有一張勞動法的執照?」勞工要不要接受低薪，只要不低於基本工資，法律似乎無法置喙，但是她接受之後，讓雇主誤以為19k是市場的價格，別人的薪資水準也可能因此而受到影響。這也是我們為何不厭其煩的呼籲勞工要團結組工會的原因，因為惟有如此才能改變勞動市場被雇主支配的宿命。這時候，為了全體勞工的利益，學習勞動法不只是法律家或工會幹部的功課，更是所有勞工要進入職場前應該取得的「共同執照」。

只要不低於基本工資，勞工的待遇就委由勞動市場決定，沒有工會或工會無法介入勞動市場，就要靠企業的社會責任來實現，公司治理論者說這叫作企業利害關係人的調和；再不然就要靠執政著在選票壓力下拜託企業加薪，勞動關係論者說這叫作柔性、和諧的勞資關係。難道法律只管最低工資，其他都只能向資方去「乞求」嗎?

看到工資差別待遇量化後的程度，任誰都無法接受

天不會有絕人之路，「均等待遇原則」是對付勞動市場另一個有效武器!這樣講也許會被反批說：老師你愛說笑，我們的法律不但沒規定，法院也不愛聽這種高調。

沒錯，部分工時的均等待遇原則沒有法律明文規定(最近勞動部的派遣勞工保護法草案中終於出現)，也不存在於一般的勞動關係中，這種抽象概念也不容易被接受，但是在量化之後(雖然我不是很喜歡這種方法)，有改變法院立場的可能。據我調查，東華大學行政助理的起薪是30k，本件19k的行政助理，雖然後來被硬說是所謂的「全職工讀生」，但是工作內容與全職的行政助理並無兩樣，受差別待遇之薪資將近4成，這樣的程度歧視任誰都無法接受。

發明「全職工讀生」的人也要給諾貝爾獎嗎?

問題在「全職工讀生」這個職稱，不一樣的職稱就可以為所欲為嗎?想出這個點子的人，似乎可以和吳敦義說發明「無薪假」的人一樣，應頒給諾貝爾獎。全職和工讀生是指全時工作者和部分工作者兩個相對的概念，如何能同時為一人所擔任?惟一的合理解釋就是：行全職之實，卻以部分工時之名給予差別待遇。

這一類非典型的濫用，無非是在逃避法律規制、節省成本。但在契約自由和意思自由之名下，就如同19k的「全職工讀生」所說的，19k是她同意的條件，沒有立場反對。但是儘管工作名稱不同，工作內容還是一樣，正符合民法上所稱的「脫法行為」。其高達近4成的工資差別待遇，甚至嚴重侵害到勞動的尊嚴。

非典歧視對勞動尊嚴的傷害尚未被彌補，也無法彌補!

日本非常有名的丸子警報器事件判的地院判決說：使職務內容相同之部分工時員工與全時員工之間長期產生顯著之工資差距(全時員工工資的 8 成以下)之雇主的行為，違反同一(價値)勞動同一報酬原則下之均等待遇的理念，具有違反公序良俗之違法性。也就是說，從均等待遇的理念上來看，即使全職和部分工時之職稱上不同，如果工作內容相同，而部分工時勞工工資低於全時員工的8成以下時，即構成公序良俗之違反，應賠償低於8成之部分薪資。

這樣的判決結果雖不令人滿意，但是拿來衡量東華的19k全職工讀生的差別待遇，是足足有餘。薪資差別待遇的量化也許可以說服法官來讓雇主回復勞工被差別的部分待遇，但是這一類非典型勞工受到工作歧視所造成之勞動尊嚴的傷害並非個案，各種非典型勞動的歧視仍普遍存在，均尚未被彌補，也無法彌補！

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基本工資調整、性別工作平等法、職業安全法、大量解僱勞工保護法、未成年人之勞動保護、團體協約法／整理：勞動視野工作室編輯室／資料來源：勞動部

以二階段施行方式：2014.7.3與2015.1.1

性別工作平等法第2、3、38、38-1、40 條

2014.6.18

2014.5.20

由行政院定之

◎邱羽凡律師（勞動視野工作室研究員）、陳品安律師&蔡晴羽律師 (勞動視野工作室工人法律諮詢義務團隊)

Ｑ5：我在律師事務所擔任會計，面試的時候老闆要我簽「自願適用責任制」的同意書，如果簽了就再也不能領加班費嗎? (勞資約定適用責任制的效力)

答：勞動基準法(以下簡稱勞基法)第84條之1明文規定，經中央主管機關核定公告之工作者，方才能以書面約定排除《勞基法》有關第30 條、第32 條、第36 條、第37 條、第49 條的規定(是否為適用責任制，請參考勞動視野工作室常見「責任制」勞動權益問題（1）)，若勞工從事的工作並未經勞動部公告為責任制之工作，就算老闆要求勞工簽署「自願適用責任制」之同意書，而且勞工也簽署了，仍不符合適用勞基法第84條之1的要件，該勞工非為責任制員工，不得以書面排除《勞基法》加班、工時時數、休假等有關工時的一般規範，換言之，若不在勞動部分公告適用責任制的範圍之內，不論勞資如何約定都沒有效力，此時，勞工仍得依《勞基法》一般規定，向老闆請求加班費。

Ｑ6：如果我被公告為適用責任制的勞工，但是公司沒有規定工作時間，平時工作時間都不固定、作到老板點頭才能下班，這就是責任制嗎? (未以書面約定工作時間時的效力)

答：若勞工從事的工作是經中央主管機關核定公告之工作，勞雇雙方仍應以書面另行約定，方得排除勞基法第30 條工作時間、第32 條加班、第36 條每週例假日之休息、第37 條休假日及第49 條女性夜間工作的規定。再者，勞資雙方之約定依據第84條之1第2項規定，該約定應以書面為之，並應參考勞基法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。

本題中，勞工雖是公告適用責任制之勞工，但因為公司沒有規定工作時間，平時工作時間都不固定，必須作到老板點頭才能下班，此時，勞雇雙方因未以書面寫明勞動條件，已違反第84條之1第2項規定，不符合第84條之1責任制勞工排除工時規定之要件，換言之，書面約定是法定強制要件，因此，勞工應繼續適用原勞基法的工時規定。

Ｑ7：什麼是勞基法第84條之1責任制的「書面約定」？

答：勞基法第84條之1之責任制，必須由勞雇雙方針對工時、例假、休假、女性夜間工作等事項為特別約定排除適用勞基法規定。勞雇雙方之約定本不一定要以書面為之，但是本條第2項特別規定責任制之約定應以「書面」為之，也就是必須把勞雇雙方對於適用責任制（特別排除適用勞基法有關規定）之約定，透過「白紙黑字」記錄下來，才符合勞基法這樣的要件。

Ｑ8：「工作規則」可以取代書面約定嗎？「勞資會議紀錄」可以取代書面約定嗎？

答：就工作規則，法院實務曾有採肯定見解，該案闡釋「勞雇雙方約定固得以勞雇雙方勞動契約訂定，或另行約定，僅須以書面為之而已，是書面之形式為何，自無定式」，因此認為雇主如已將工作規則送請勞工簽收，並且向勞工為公告，並且將工作規則報請當地主管機關核備，即符合此書面之要件（最高法院100年度台上字第2246號民事判決）（關於「核備」之效力，請參考下一題）。

至於勞資會議紀錄，則也有法院實務採肯定見解，認為雇主成立勞資會議後，已就有關是否適用責任制之事項由勞資雙方各自提案、討論及協議，作成書面紀錄，報請當地主管機關核備，且實施多年來個別勞工，均未曾反對即屬默示同意而受拘束，因此符合責任制之書面要件（最高法院103年度台上字第838號民事判決）。

筆者認為，法院實務這樣的適用結果，明顯已架空勞基法第84條之1第1項要求勞雇雙方應個別磋商，並特別約定是否適用責任制之要求，對勞工權益保障甚為不周而有不當。然而，在現行實務之運作下，勞工必須特別小心注意有關工作規則、勞資會議決議，是否有不利之適用責任制之勞動條件。

Ｑ9：如果雇主沒有將書面約定送主管機關核備，會有什麼影響？

答：勞基法第84條之1第1項規定上述的「勞資書面約定」應報請當地主管機關「核備」，勞工行政主管機關（勞動部、地方勞工局）認為若勞資書面約定若未經核備，就不符合適用責任制的要件，該約定就無效，那麼勞工就繼續適用勞基法中的工作時間、例假、休假、女性夜間工作保護規定，不適用勞資書面約定中的條件。此外，勞工行政主管機關對於該書面約定尚有審核的權利，也就是對於有損及勞工之健康及福祉的約定得退回給雇主（註：何為損及勞工之健康及福祉的約定，請參考下一題），要求雇主改正，在改正並通過再審查前，仍不適用責任制。

不過，我國法院與勞工行政主管機關的看法不完全一致，有判決認為即使沒有經過主管機關核備仍得適用勞資約定的條件（註1），例如以工作規則取代個別約定的情形下，有判決認為，雇主若將工作規則同意書送請個別勞工簽名，即已符合適用責任制之書面要件，即使未將該工作規則送請當地主管機關核備，也不影響效力（台灣高等法院100年度重勞上字第36號民事判決）。但是筆者認為，在台灣普遍欠缺工會等集體力量來保障個別勞工權利的情形下，勞資個別約定其實就形同於雇主方決定，行政機關之核備幾乎是事前為責任制勞工之權益把關僅剩的手段，而且司法院大法官釋第494號理由書也指出，雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件書面約定，關於工作時間等事項，亦應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得以決定。

不過，在各機關見解不一致的情形下，建議遇到此爭議的勞工可以先向各地勞工局檢舉並申請勞動檢查，則在雇主未將書面約定送交核備時，主張核備為強制性要件的勞工行政機關至少會就依個案情形而針對超時工作、未依法休假或未經工會或勞資會議同意而讓勞工加班等情形而分別予以處罰，而能在第一時間內至少先發揮部分制裁雇主並保障勞工權益的功能。

◎註1：主張未經核備仍得適用責任制之約定的判決，例如台灣高等法院94年度重勞上字第26號民事判決；主張未經核備則責任制的約定就無效的判決，例如臺灣高等法院101年度勞上字第55號民事判決。

Ｑ10：適用責任制後，就沒有任何工時上限的限制嗎？

（例：如果我是適用責任制的保全人員，公司規定要我們簽「每天正常工時12小時，最多可以加班到滿工時16小時工作，滿7天才能休1天」的契約，若不簽就沒工作，但我真的無法負擔這樣的工時，該怎麼辦?）

答：適用勞基法第84條之1的勞工並非就不受到勞動保護，同條規定也明示責任制的勞動條件不能損及勞工之健康及福祉，而勞動部與各地勞工局就不同職業的責任制勞工也訂有「工作時間審核參考指引」，例如保全業人員的工作時間審核參考指引就規定，保全業之保全人員每日正常工作時間不得超過10小時；連同延長工作時間，1日不得超過12小時（註2），原則上若雇主約定比行政機關所訂準則更不好的條件，將會於送核備時被退回而需重新約定。勞工可以先自行查詢相關相審核標準，若雇主公告或要求勞工簽署的約定比審核標準低，則雇主很可能未並交核備或是未通過核備，勞工可以申請勞動檢查。

此外，勞基法第42條規定：「勞工因健康或其他正當理由，不能接受正常工作時間以外之工作者，雇主不得強制其工作。」縱使是責任制勞工也受此條保障，所以勞工縱使有另外約定加班時數，仍得依此拒絕加班。

再者，今年7月修訂的《職業安全法》第6條之規定，雇主對於「輪班、夜間工作、長時間工作等異常工作負荷促發疾病之預防」，應妥為規劃及採取必要之安全衛生措施，違反則要處新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰鍰。

◎註2：各業的「工作時間審核參考指引」得於勞動部網頁查詢行政函釋，關鍵字請鍵「工作時間審核參考指引」，或是向各地勞工局查詢「核備勞動基準法第84條之1約定書審查基準」。