親愛的會員，農曆過年即將到來，在此提前向各位會員拜個早年，祝福大家在新的一年中擁有與資方鬥爭的決心和勇氣！

因遇農曆過年，下期通訊暫停一次，工作室的會員免費法律諮詢於過年期間（1月20日至2月16日）亦暫停提供服務，特此告知。

勞動視野工作室《勞動通訊》由2013年5月開始發刊，未來將每月一刊，我們會固定在通訊中設置【每月勞動權益解析】專欄，針對各種常見勞動權益問題進行法律分析，讓會員們更了解切身相關的法律權益。在往後的「勞動之友通訊」中還會陸續討論其他與加班和加班費相關問題，若您已是勞動之友，且有加班權益上的疑惑，歡迎您來信提出想詢問的問題（來信請寄：arbeitskampf0501@googlemail.com）。

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 ◎邱羽凡（律師、勞動視野工作室研究員）、陳品安（律師高考及格，勞動視野工作室「勞動之友」會員）

Q23：我每週有二天在下班後繼續值夜班（正常上班時間為8小時），值夜一次大約8小時，請問我可以要求雇主依勞基法給付這8小時的加班費嗎？（註：本題以非適用勞基法第84條之1的勞工為主體）？

答： 

第一、什麼是值班？

1. 我國法院在判斷是不是為「值班」時，多會依照內政部74年12月5日（74）台內勞字第357972號的函釋：「值日（夜），係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。」如果勞工在下班後繼續工作，但不是從事勞動契約約定的工作，也就是勞工值（夜）班時的工作與勞動契約約定的工作有所不同，多會被認定為值（夜）班。

2. 近年來，有不少法院判決更認為上面的函釋見解應與時俱進，而主張上面的函令所列出的接聽電話等工作不能涵蓋當今所有值日夜之工作範圍及種類，解釋上，只要符合「待命戒備留意」「非必要持續密集提出勞務」的標準，就可能被認為是值班工作，進一步擴大了「值班」的範圍（臺灣高等法院民事判決99年度勞上字第106號參照）。

3. 結論上，多數法院判決認為如果勞工本來的工作不是「監視性、斷續性工作」，而在本來工作結束後從事監視待命的工作，這段時間就是「值班」，也就是「非正常工作的延伸」。

第二、值班是否屬於加班，勞工可否要求雇主給付加班費？

1. 承上，目前有不少法院判決認為依照上面所提的內政部函釋認為值班不是加班，雇主不需依照勞基法第24條給付加班費，僅需給付勞工值班津貼（或稱夜點費）即可，理由就是值班工作「沒有持續密集提出勞務之必要，亦不致使精神及體力長期處於緊繃狀態」，所以不用給付加班費，只要給予值班津貼即可。

2. 不過，也有法院不同意該函釋的看法，例如最高法院97年度台上字第1358號民事判決意旨就認為：

*依勞基法第24條規定，雇主延長勞工工作時間者，應依各款標準加給延長工作時間之工資；同法第39條所定，雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，這些都屬於法律的強制規定。 

*又勞基法為保護勞工免受雇主剝削，故在第30條第1項規定勞工正常工作之最高時間；勞基法第32條則是就雇主延長勞工工作時間之事由、時數及程序為規定，目的在在限制雇主任意延長勞工之工作時間，貫徹保護勞工之本意，並不是勞工在正常工作時間以外為雇主從事與正常工作時間內之工作性質不同之工作就不是非加班，不得依勞基法之規定請求給付延長工作時間之工資。

三、結論：

 我們認為仍應該回到我國勞基法對於工時的規範，亦即應支持最高法院97年度台上字第1358號的判決意旨，也就是勞工只要依雇主指揮監督而工作就應該依法獲得工資，在超過正常時間而繼續工作的情形下就應領取加班費，不能因為工作內容之不同而有所區別，而且勞基法本身也沒有區別加班與值班。另外應注意的是，上面被不少法院所引用的內政部函釋並不是法律，也沒有拘束力，更不能取代勞基法（臺灣宜蘭地方法院民事判決99年度勞訴字第1號參照），如果這函釋的內容架空勞基法，即不應再援用。因此，只要雇主延長勞工的工作時間，均應按勞基法第24條規定給予加班費，不能以值班之名來規避加班費的發給。

 

 Q24：我是適用勞基法第84條之1的責任制勞工（正常上班時間為10小時），雇主以責任制為理由，要求我每天下班後繼續值夜2小時，但每次只付給我500元夜間點心費，這樣合法嗎？

 答：不合法。

如同本專欄第三期「Q16：適用勞基法第84-1勞工（責任制勞工）可以請領加班費嗎？」（http://laborvision.pixnet.net/blog/post/101048489）的回答內容，不論是否為責任制勞工，均得請領加班費，只要雇主延長勞工的工作時間，均應按勞基法第24條規定給予加班費，因此，即便是勞基法第84條之1的責任制勞工，正常上班時間為10小時，雇主又要求勞工繼續值夜2小時，該值夜2小時實為加班工時，雇主應依照勞基法第24條規定給予延長工時之加班費。

 

【Q23延伸說明】需注意的是，雖然我們一貫主張只要雇主延長勞工的正常工作時間，均應按勞基法第24條規定給予加班費，不論勞工是否為責任制勞工、也不論所從事的工作是不是為本來的工作的延伸，都要用勞基法第24條來計算加班費，但是勞工訴訟時若遇到在法院認定只有「勞工所從事的工作為本來的工作的延伸時才屬於加班、不是值班，從而可以主張加班費」時，有二種情形在法院這個邏輯下仍然可以請求給付加費，亦即： 第一、勞工本來就是從事監視性或間歇性的工作，但沒有經中央主管機關核定適用勞基法第84-1勞工（責任制勞工）； 第二、勞工是從事監視性或間歇性的工作，且經中央主管機關核定適用勞基法第84-1勞工(責任制勞工)，不過勞資雙方沒有就加班事項依法另外約定。 上述二種勞工若在約定的工作時間之外又進行監視性或間歇性的工作，就符合「值班期間所從事之工作係屬其正常工作之延伸」而屬於加班，而得依勞基法第24條請領加班費（臺灣高等法院民事判決97年度勞上更(一)字第6號參照）。

 

 Q25：用存證信函的方式來向雇主追討加班費適當嗎？（*含消滅時效問題）

 

答：適當，而且使用存證信函具有以下優點：

若勞工欲向雇主追討積欠的加班費，可以採用的方式有相當多種，例如直接以口頭要求或用電子郵件的方式向雇主提出、提出勞資爭議調解，或是以訴訟的方式提出等等，但是勞工若還沒有準備要與雇主面對面對抗，也還在猶豫是否要走上法院訴訟一途時，為了及時行使權利，一個較適宜的方式就是用「存證信函」的方式來要求雇主給付加班費，主要的理由有二：

第一、存證信函可以作為證據：

存證信函是寄件人用來證明自己意思的書面文件，由於人與人之間的意思表達經常只透過口頭表示，難以在事後證明曾經表達的時間點與內容，而透過存證信函的方式，不但可以證明自己表示的意思內容與時間，也可以證明對方已經收到這個意思表示，這點在證明權利行使的「時間點」上具有相當的重要性，也就是下述的「存證信函可以作為中斷時效的事由」。

第二、存證信函可以作為中斷時效的事由：

(1)　依我國民法之規定，權利的行使有一定時間的限制，法律上的用語為「消滅時效」，而「加班費的請求權」依民法126條之規定為「五年」。如果勞工離職後才想要一併追討之前在職時的所有加班費，就要注意有沒有超過五年。

［案例］小哲從2001年1月1日到2013年12月31日在鴻運貨運工作擔任業務員，在職期間大約每個月加班10小時，但小哲從未領到加班費，在2013年12月31日離職後想要把加班費要回來，可行嗎？如果小哲在職期間從來沒有和雇主要過加班費，那超過五年的部分就因為時效消而沒有辦法再請求，也就是在2013年12月31日時只能請求2009年1月1日到2013年12月31日這五年間的加班費。

(2)　如果上述案例中的小哲擔心向雇主要加班費會被報復而遲遲無法決定是否提出勞資爭議調解或起訴，但一方面又不能眼見加班費一筆又一筆超過五年而無法再請求，該怎麼辦？此時小哲可以馬上發出存證信函給雇主要立刻給付積欠的加班費，一旦要求給付加班費的存證信函發出，那依民法第129條第1項的規定，五年的時效就會「中斷」，也就是五年的時間不會繼續計算。

案例：如果小哲在2013年12月31日中午去郵局發出存證信函，且當日雇主就收到該信函，那小哲就可以保有從2009年1月1日到2013年12月31日這五年間的加班費；如果小哲離職後等到2014年3月1日才去發存證信函（且雇主也是同日收到），那麼就只能請求從2014年3月1日回溯5年的加班費。所以權利要及時且及早行使，才不會喪失本來應得的加班費！

(3)　最後要注意的是，如果雇主收到存證信函仍不願給付加班費，依民法第130條的規定，加班費的五年時效雖然因為權利人（小哲）發出存證信函而中斷，但是小哲要在發出存證信函後的「六個月內」起訴請求加班費，否則本來中斷的時效就視為不中斷。

案例：小哲在2013年12月31日發出存證信函，但雇主不理會，而小哲也就算了、沒有在2014年6月30日前起訴，那麼上述的五年時效就會繼續計算。例如「2009年1月1日當日的加班費」本來因為小哲的存證信函而中斷時效，在2014年6月31日前都可以繼續請求（發出存證信函後六個月內），但是一旦超過六個月（2014年6月31日）沒有起訴，就無法請求了。

 

Q26：我要如何自己寫存證信函向雇主追討加班費？

答：存證信函沒有固定的格式規定，亦可以不委請律師撰寫，勞工只需應掌握「信函對象要確定」，以及「信函應簡要清楚地敘述欲表達的意思內容」即可，此處舉一例子如下。（關於存證信函的具體製作方式與步驟，請參考勞動視野工作室所出版之《勞動法權益新解》第224至226頁，亦可閱讀網路線上版「勞工如何運用存證信函」：http://travaillersousloi1.blogspot.de/2011/01/blog-post_15.html。）

 主旨：請　台端於文到三日內依勞動基準法相關規定給付本人加班費，詳如說明，請查照辦理。

說明：本人林OO自民國（下同）100年4月23日起受僱於台端擔任業務助理乙職，每月工資為新台幣（下同）35,000元，約定之每日工時為8小時，惟本人任職不出數日即遭台端業務經理OOO先生以各種理由要求加班工作，本人長期以來亦戮力配合，詎料台端未曾依勞動基準法第24條主動給付本人加班費，經本人多次反應仍未見台端改正上開違反勞動基準法之行為，此對本人之勞動權益損害甚大，為此特函告台端於文到三日內將本人自100年5月1日起至102年10月1日止之加班費總計117,000元撥付至本人帳戶：OO郵局，帳號：1234567890，請查照辦理，以免訟累為荷。

 

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◎延伸閱讀/勞動視野工作室勞動之友通訊：常見「加班&加班費」勞動權益問題(1)-(7)：

Q1：什麼是加班？什麼時候上班算加班？

Q2：平日的加班費怎麼計算？

Q3：雇主可以訂立規範要求勞工只能補休、不能請領加班費嗎？

Q4：如果我的薪水高於基本工資，還可以請求加班費嗎？

Q5：雇主可以用基本工資來計算我的加班費嗎？

Q6：有法院判決表示「如果勞資議定工資未低於以基本工資加計假日、延時工資總額即屬合法」，依這樣的見解來計算我的加班費真的合法嗎？

Q7：什麼時候我有加班的義務？

Q8：勞工不願意加班，可以拒絕嗎？

Q9：我是「責任制」勞工，也可以拒絕加班嗎？

Q10：上面提的加班權益在台灣根本不實際，根本不可能拒絕加班又保住飯碗，該怎麼辦？

Q11：雇主威脅勞工不加班就解僱，是否構成刑事責任？勞工應如何應對？

Q12：雇主未如實記載勞工的上班時間記錄、加班記錄是否構成刑事責任？

Q13：雇主可以用「底薪」來計算我的加班費嗎？

Q14：雇主要求勞工先打卡下班再回來加班，那還可以領加班費嗎？雇主有何法律責任？

Q15：適用勞基法第84-1勞工(責任制勞工)的加班時數如何計算？

Q16：適用勞基法第84-1勞工(責任制勞工)可以請領加班費嗎？

Q17：我每天下課後打工5小時，有時候工作多就延長到7或9小時，請問可以要求雇主發加班費嗎？（工讀生加班費）

Q18：如果勞工跟雇主約定每週工作6天，一天8小時，雖然沒有超過每天8小時，但是雙週超過84小時正常工時的部份，該怎麼計算工資？

Q19：公司規定加班要主管同意，若工作真的作不完而加班但沒有經主管同意，還能領加班費嗎？

Q20：公司規定加班要主管同意，但若主管多會刁難不簽名同意加班該怎麼辦？

Q21：約定適用變形工時的事業單位就不用付勞工加班費嗎？

Q22：約定適用變形工時後，就永久有效嗎?有什麼擺脫變形工時的方式？

以上請參閱勞動視野工作室網站「勞動權利新知」：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/2490129

 

 

 

 

 

工會法「企業工會」組織範圍的法釋義學分析

 

◎張智程（勞動視野工作室「勞動之友」會員，現就讀於日本京都大學法學研究科博士後期課程）

【勞動視野工作室編註】
勞動視野工作室會員張智程來稿，文章從法釋義學的角度入手，論證了「派遣勞工得加入要派公司企業工會」的邏輯可能性，值得關注派遣勞動的讀者們參考。以下簡要說明智程文章的中心思想，幫助讀者掌握全文梗概。
      張智程認為，工會法、團體協約法、勞資爭議處理法屬於集體勞動法，目的在於保障勞工有權組織工會、與雇主進行團體協商、以及透過罷工等爭議行為等手段來共同爭取更好的勞動條件。因此，只要在集體勞動條件的制定過程中具有支配能力的人（法人），都應該認定是「集體勞動法（也就是工會法、團體協約法、勞資爭議處理）意義上的雇主」；凡是在集體勞動法意義上受到同一個雇主支配的勞工，都應認定為「集體勞動法意義上的勞工」，從而有權利一起組織同一個（企業）工會。　
      至於雇主與個別勞工是否簽有勞動契約，則無關緊要。派遣勞工雖然沒有和要派公司簽訂勞動契約，但派遣勞工不僅受要派公司的指揮監督，勞動條件也直接由要派公司支配，與要派公司直接雇用的勞工並無不同。因此，派遣勞工有權加入或組織要派公司的企業工會，才是適法而且妥當的解釋。要派公司作為派遣勞工的雇主，有義務與工會協商派遣勞工的勞動條件，不得拒絕。
      舉例來說：派遣勞工甲有和派遣公司A簽訂勞動契約，A公司派甲到要派公司B上班。甲雖然沒有和B公司簽訂勞動契約，但甲既然在B公司工作，甲就必須受B公司的指揮監督並且接受B公司規定的勞動條件，可以說甲和B公司自己招募的勞工並無不同。因此，甲應該有權加入B公司的工會。如果B公司未成立工會，甲則有權和B公司的一般勞工共同組織工會。當B公司的工會要針對派遣勞工的勞動條件與B公司進行協商時，B公司不得拒絕協商。

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 （以下內容為張智程文章全文照刊）

   在台灣現行集體勞動法制度下，派遣勞工得否加入或組織要派單位的企業工會？要派單位的企業工會得否組織事業單位中的派遣勞工？以及，要派單位的企業工會針對派遣勞工的勞動條件事項對雇主提起團體協商時，雇主是否應負有無合理理由不得拒絕協商的誠信義務呢？

   這個問題何以會在我國集體勞動法的脈絡下相較於日、德法制具有極大的實益？因為在我國新勞動三法的立法設計中，於團體協約法第六條增設了雇主的「誠信協商義務」的規範，然而立法者或許基於考量台灣集體勞動環境的現實，因此在立法設計上基於首要促成我國多數事業單位內多半不存在工會，故而應先創造有利於企業中工會生成的立場，而給予企業工會極度優惠的協商權利，使雇主須對於企業工會提出團體協商的場合，負有誠信協商義務。相對而言，非企業工會之產業工會與職業工會，卻僅有在當工會成功組織到事業單位過半數以上之勞工時，雇主方須負誠信協商義務。然而，因為產業工會要在單一企業中組織到超過半數勞工加入工會的可能性，事實上在一般的現實條件下幾近難以期待，所以在看待這個條文的評價上，毋寧等於立法者賦予了企業工會這樣的組織型態在團體協商上擁有事實上的（de facto）獨佔性權利的結果——從而，哪些勞工得組織或加入企業工會並受到不當勞動行為裁決機制的保障，便因此在我國之實務上存有極為重要的實益。

   今日多數見解對於上述問題的答案，似乎是主張派遣勞工仍不得加入勞動場所中的企業工會，因為工會法第六條第一項第一款關於企業工會的定義謂：「結合同一廠場、同一事業單位、依公司法所定具有控制與從屬關係之企業，或依金融控股公司法所定金融控股公司與子公司內之勞工，所組織之工會。」而多數見解似將企業工會理解成「原則上僅勞動契約上為同一雇主的勞工方得共同組織，但例外擴張至條文所列舉之關係企業、金控企業下之勞工亦得組織之工會」，從而，因派遣勞工並非直接或間接受雇於使用其勞動力的要派單位，而是與僱用派遣勞工的派遣單位訂定勞動契約，所以自然無法加入或組織要派單位的企業工會。然而本文之目的，即在於以法釋義學的分析出發，提出以下論證否定上述多數見解之主張，並進一步指出我國工會法企業工會組織範圍在法解釋上的合理定義。

            先從目的解釋談起，勞動法主要可分為兩大領域，集體勞動法與個別勞動法。集體勞動法之規範目的，在於保障勞工透過行使團結權組織工會、與雇主進行團體協商、以及透過爭議行為等手段而與資方合意達成勞動條件的維持或提升，本來即與個別勞動法的規範目的、特別是勞動基準法中關於個別勞工的最低勞動條件保障、以及勞動契約關係的規制有所不同。且因工會法、團體協約法等集體勞動法規範與勞基法等個別勞動法之規範目的不同，因而也會基於不同的法目的，導出兩個勞動法領域中「勞工」與「雇主」之定義不盡相同之結論。

            因為個別勞動法目的在於以強行性法規介入勞動契約以保障勞動契約中議價能力弱勢的勞工，故是否受到個別勞動法保障，本即會以是否為勞動契約之當事人為前提要件。惟集體勞動法目的係在保障集體勞動條件形成過程的公正與秩序，若將工會法上的企業工會組織範疇解釋為限於勞動契約上同一雇主的勞工，則毋寧將使行使團體協商以形成集體勞動條件過程中具有受集體勞動法保障實益的①自然人承攬或承攬契約等契約定性不明確或有爭議、或與勞動契約類似的勞務提供契約中之勞工；②即將與雇主發生勞動契約關係，例如即將發生企業的併購或轉讓場合中的勞工；③勞動契約雖已消滅，但對於過往契約存續中之勞動條件仍有與雇主進行協商實益的勞工，例如遭到解雇或者自行離職後始發現職業病的勞工；④以及雖然與使用勞動力者不存在勞動契約，卻事實上具有使用從屬關係之勞工，也就是所謂的派遣勞工等，皆實質遭到團體協商法律保障制度排除的結果，如此將大幅限縮團體協商的範圍，以及妨害勞工行使團結權之權利。

            在勞動三法新法上路後，導入不當勞動行為實體規範以及作為不當勞動行為特別救濟程序的裁決制度，目的即在於保障勞工透過組織工會、以團體協商、爭議行為等集體力量之行使，以達到勞動條件之提高或維持之過程中的集體勞資關係秩序。而既然不當勞動行為裁決制度作為團結權行使的特別行政救濟制度，本即有必要從集體勞動法的目的出發，在裁決制度的實體要件認定上、包括所謂的勞工與雇主之定義認定上，作出符合集體勞動法目的的解釋結果。

            與我國不當勞動行為制度的繼受母國日本進行比較，可以發現日本的實務與通說在經過長年的討論後，今天皆已趨向主張，集體勞動法與個別勞動法中的雇主與勞工具有不同之定義，在集體勞動法上作為團體協商一造當事人的雇主，不應限定於狹義的個別勞工勞動契約中的雇主，而應是在集體勞動條件制定過程中對於工會會員勞動條件的決定具有支配能力者，皆應構成集體勞動法中之雇主，方是符合集體勞動法目的的雇主定義解釋。因此，在我國的企業工會組織範圍的脈絡討論中，自應亦以「在同一集體勞動法定義上之雇主所進行勞動條件支配下的勞工，自得共同組織同一（企業）工會」定義較為妥當，因此，派遣勞工雖然並沒有與要派人間存在勞動契約，但派遣勞工不但受到要派單位的指揮監督，勞動條件也直接受到要派單位的支配，與要派單位所直接雇用的勞工並無不同，因此派遣勞工得與要派單位的一般勞工共同組織要派單位的企業工會，方是適法妥當的解釋。

            為了補強本文的論證基礎，因此再回到我國工會法關於企業工會定義之條文的文義解釋論證，工會法第六條第一項第一款僅規定:「結合同一廠場、同一事業單位、依公司法所定具有控制與從屬關係之企業，或依金融控股公司法所定金融控股公司與子公司內之勞工，所組織之工會。」並未明文指出須受雇於同一自然人或法人，且就此條文後段所明文列舉「關係企業、金融控股企業之勞工亦得組織同一企業工會」之法文以觀，更足以得知立法者自始便已肯定企業工會之雇主並不限於勞動契約上之雇主，而解釋為「對於集體勞動條件決定與變動具有支配可能性者」應更能明確地符合立法者的規範意旨才是。

            也就是說，立法者事實上已經意識到個別勞動法與集體勞動法規範目的上之差異，因此為了滿足集體勞動法的保障目的，也就是保障與促進勞資自主協商以形成集體的勞資條件，在今日企業型態多樣化的情況下，在立法上肯定企業工會的組織範圍，得不限於形式上在勞動契約上同一雇主者，而實質意識到基於勞工行使集體力量乃至團體協商以及簽訂團體協約以達成維持或提升勞動條件的實益，直接在條文中擴張了工會法上的企業工會組織範圍界線，是值得肯定的進步。

            然而，今日多數見解似主張派遣勞工仍不得加入勞動場所中的企業工會，因為派遣勞工並非受雇於使用其勞動力的要派人，而是僱用派遣勞工的派遣人，所以即便企業工會的組織範疇寬鬆化了，卻可能仍然不包含派遣勞工。筆者必須批評這樣的見解似乎即與前面企業工會規範的意旨有所矛盾，蓋從文義解釋上，立法者既然已經肯定了同一關係企業、金控企業中的勞工共同組織企業工會的可能性，則不是即已承認了「勞動契約上雇主不同者得組織同一工會」這個命題，而使得主張派遣勞工不得組織企業工會的主要理由——「非勞動契約上同一雇主」無法成立了嗎？

            且在體系解釋上，尚可循日本學說討論的脈絡得到更具說服力的論據，日本學說將雇主性格擴張的討論適用在兩個場合，一個是關係企業、金控企業等「企業組織流動化」的場合，另一個即是勞動派遣、外包、自然人承攬等同一勞動場域中「外部勞動力利用型」的場合。而在日本學說的評價中，在使用外部勞動力的勞動派遣情形下，要派單位對於派遣勞工所存在的「雇主性」，也就是行使指揮監督以及對於勞動條件的支配性，事實上更勝於關係企業、金控企業之雇主之於受雇於其下子公司、控股公司勞工的指揮監督乃至勞動條件的支配。蓋因要派單位是直接對派遣勞工行使指揮監督關係、且對於派遣勞工之勞動條件更具有「直接支配」實力，相較於關係企業、金控企業之雇主，常因組織體系之龐大繁複，對於特定一事業單位中之勞工之特定勞動條件與指揮監督權限，往往僅具有「間接支配」之可能，甚至部分場合更可能難謂有支配之可能性，亦屬多數關係企業、金控企業人事管理的實態。因此我們自可理解日本學說與實務之見解，何以在雇主性之評價上，多肯定要派單位相較於關係企業、金控企業，更應該在以保障集體勞動條件決定過程為核心目的的集體勞動法上受到更高度的「雇主性」評價。

            因此，在體系的評價上，該如何理解工會法第六條第一項第一款所列舉「同一關係企業、金控企業下之勞工得組織同一企業工會」的規範條文？筆者除主張本條自應受評價為「例示性規定」之外，更具有舉輕明重（對工會會員之勞動條件僅得進行「間接支配」者尚得為團體協商的雇主，則對派遣勞工之勞動條件實際上具有「直接支配」能力者更自應構成團體協商中之雇主）之意義。

            是故，工會法得組織同一企業工會的組織範圍，就應該定義為：不限於勞動契約上之雇主，凡「構成該等勞工之勞動契約上雇主或與得與契約上之雇主行使同樣權利義務關係、從而得以支配該等勞工之勞動條件者，該等勞工皆得組織同一企業工會」方為妥當。從而，在此定義之下，派遣勞工即自得加入或組織要派單位的企業工會；而要派單位的企業工會針對派遣勞工的勞動條件對要派單位雇主提出團體協商時，此「派遣勞工勞動條件」之事項亦因此屬於誠信協商義務事項的範疇，故雇主即必須負有無正當理由不得拒絕協商的誠信協商義務。

──評析102 年勞裁字第 16 號

◎張鑫隆（勞動視野工作室顧問、東華大學財法所助理教授）

 

目前為止，因團體協約之協商而發生之不當行為的案例並不多，成立不當行為之裁決更少。例如關於拒絕提供進行協商所必要之資料，在101年勞裁第36號新海瓦斯案中，工會要求雇主提出前年度所有員工之考績資料，被裁決委員會以非屬團體協約之協商時合理適當之內容事項，無法律上合法、妥當性為由駁回；但在101年勞裁第59號之大同公司案中，裁決委員會則是以雇主是否已提供一定程度之資料來回應工會所提疑問作為是否達到必要性的判斷基準，據此肯定員工年終獎金平均月數及金額之資料、主管及其他員工考核方法等為雇主應提供之必要協商資料。

 

雇主可否以協商陷入僵局為由而中斷協商？

除此之外，所謂誠信協商義務之違反如何認定，是一大難題。例如協商陷入僵局，雙方都不願讓步時，雇主如果宣告協商破裂，拒絕再協商該議題之情形，是否構成不當勞動行為？102年勞裁第16號案中，嘉義市教師職業工會和該市崇文國小就關於教師值勤導護補休和教師減授課節數之議題進行第一次協商，雙方達成共識，認為該等議題係屬全市一致性，應依該市相關規定辦理。但是對於協商記錄上之表現文字，雙方有不同之意見，雇主拒絕再向縣政府徵詢，並終止該議題之協商。裁決委員會認為「雙方實已達成共識，雖於協商會議紀錄文字記載雙方意見不一，相對人拒絕就此文字記載再請示嘉義市政府，亦不影響共識之存在」，據此否定雇主有違反誠信協商義務。

裁決委員以結果論來推定雇主拒絕協商之行為沒有違反誠信協商義務，其前提是「協商記錄」之記載與否不影響雙方已達成之共識，但是關於協商記錄之性質及雇主為何堅持不願向市府請示而單方面拒絕協商之理由，裁決委員會並未有說明，這樣的結論在判斷基礎上很難站得著腳。首先，協商記錄中如果有雙方有合意的事項，雖然不能直接認定為團體協商，但是至少具有債權之效力，這樣合意是否與裁決委員會所認定之協商上的共識等價，仍有商榷的餘地。

 

雇主拒絕就已達成共識之事項記載於協商記錄繼續進行協商是否構成不當勞動行為？

而且，即然雙方已有共識，雇主為何仍拒絕就記載之文字繼續協商?日本大阪勞動委員會曾認為定雇主拒絕與工會就團體協商中所達成之合意作成協定書，將使團體協商失去其意義，而且是否定工會團結權的存在，應構成不當勞動行為。但是最高法院認為，如果是進行概括性的協商，除非有特別的情形，否則所有協商事項都必須達成合意始構成誠信協商義務的違反（文祥堂事件、最高裁判所平成7年1月24日判決）。

 

雇主在第一次協商時因無法達成文字上共識即片面中斷協商是否具正當理由?

其次，如果協商記錄記載與否具有法律效果上的差異時，則雇主在第一次協商因為文字上無法達成共識即片面中斷協商，是否具正當理由？這可能才是問題所在。

日本實務上承認雇主可以將團體協商陷入僵局作為拒絕繼續協商的正當理由，但是要判斷協商是否已陷入僵局的地步，必須依個案具體加以判斷。例如在池田電器事件中，勞資雙方雖然就資方大量裁員之提案進行了4次協商未果，勞方再提公司破產後之處理問題的協商，又經5次協商未果，雇主才拒絕協商。對此，德島縣地方勞動委員會認為，雇主尚未向工會提出經營和財務狀況相關的資料，並作充分的說明；亦未就裁員之必要程度、方法及將來重整計畫等，以書面或口頭提出具體的說明，顯然未具有誠意進行團體協商，因此認定其拒絕團體協商並不具有正當理由，應構成違反誠信協商義務之不當勞動行為。但是最高法院著重在繼續協商是否有妥協的可能性之判斷，認為雙方兩個月中進行了5次協商，看不出有妥協的可能，已無繼續協商的餘地，最後撤銷地方勞動委員會的救濟命令。

日本勞動委員會將誠信協商義務違反的判斷重心放在協商過程中，雇主是否已盡到充分說明的義務，也就是重視勞資關係的維持，不去預設雙方妥協的可能性；而法院則是著重在以形式和和量化的程序判斷，試圖使法律的判斷單純化和安定化。相對於日本法院的形式主義，我們可以看到勞動委員會對於勞資關係的執著，堅持勞動法對於回復勞資實質對等關係的目的，值得裁決委員會效法。

 

雇主為迴避團體協商而向個別勞工徵求意見是否違反誠信協商義務？

本件嘉義市崇文國小案中，勞資雙方另就是否建立科展輪流機制之議題進行協商，但是協商前，雇主已向包括工會會員在內的所有校內老師進行意見調查，獲得多數意見後，再向工會詢問是否有協商的必要? 對此，裁決委員會認為，校方在雙方已約定進行團體協商的期間，自行對包括工會會員在內的教師進行意見調查，嗣後再以有利之調查結果函知工會是否尚有進行團體協商之必要，其所為實已違反誠信協商之義務。其理由認為：因為雇主為迴避工會，而直接與工會會員進行個別協商或徵求個別工會會員之同意或意見，或向個別會員為說明或通知等行為等，將使團體協商空洞化，令進行中之團體協商意義盡失。

 

［勞動視野工作室編輯室補充資料］ *我國團體協約法關於「誠信協商義務」之規定： (1)    團體協約法第6條第1項：「勞資雙方應本誠實信用原則，進行團體協約之協商；對於他方所提團體協約之協商，無正當理由者，不得拒絕。」 (2)    團體協約法第6條第2項：「勞資之一方於有協商資格之他方提出協商時，有下列情形之一，為無正當理由： 一、對於他方提出合理適當之協商內容、時間、地點及進行方式，拒絕進行協商。 二、未於六十日內針對協商書面通知提出對應方案，並進行協商。 三、拒絕提供進行協商所必要之資料。」 102 年勞裁字第 16 號嘉義市崇文國小誠信協商案，裁決書全文 101年勞裁第36號新海瓦斯團體協商案，裁決書全文 101年勞裁第59號之大同公司協商提供資料案，裁決書全文

勞動視野工作室《勞動通訊》由2013年5月開始發刊，未來將每月一刊，我們會固定在通訊中設置【每月勞動權益解析】專欄，針對各種常見勞動權益問題進行法律分析，讓會員們更了解切身相關的法律權益。在往後的「勞動之友通訊」中還會陸續討論其他與加班和加班費相關問題，若您已是勞動之友，且有加班權益上的疑惑，歡迎您來信提出想詢問的問題（來信請寄：arbeitskampf0501@googlemail.com）。

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◎邱羽凡（律師、勞動視野工作室研究員）、陳品安（律師高考及格，勞動視野工作室「勞動之友」會員）

Ｑ21：約定適用變形工時的事業單位就不用付勞工加班費嗎？ 

答：不一定。

依照《勞基法》第30條、第30條之1有關「變形工時」之規定，雇主因業務需要（如休閒、餐飲、服務業等經中央主管機關指定之行業），經工會或勞資會議同意後，得將勞工某些日數工時分配至其他工作日，而在此一定時數內的工時，均視為正常工時，雇主不必另行發給加班費；超過正常工時的延長工時則需要發給加班費。

變形工時僅是在控制工作總時數不變下，讓雇主可以改變勞工每日正常工作時間，讓某一天的正常工時可以分配到其他工作日，例如《勞基法》第30-1條四週變形工時的每日正常工時最多為10小時，超過10小時的工作時間仍然是加班，此時要仍然需要給付加班費。

關變形工時之不同類型請參考下述之說明：

 

◎我國勞基法所訂的「變形工時」簡要說明（勞基法第30條、第30-1條）：

2週變形工時：

內容：得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，每週工作總時數不得超過48小時（《勞基法》第30條第2項）。

說明：在2週變形工時期間，計有16小時之工作時間可分配於其他工作日，但每日最高正常工時為10小時，超過10小時仍屬加班。正常工時與加班時數合計每日不得超過12小時，每週工作總時數不得超過48小時。每週至少應有1日之休息，作為例假。

8週變形工時：

內容：得將8週內之正常工作時數加以分配，但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時（《勞基法》第30條第3項）。

說明：在8週變形工時期間，8周總工時（84×2＝168小時）可於此期間加以分配，但每日正常工時需維持為8小時，超過者仍依加班之規定，此外，每週工作總時數不得超過48小時。每週至少應有1日之休息，作為例假。依立法理由之說明，此一規定可解決二週84小時工時形成的每週2小時零碎工時的問題，讓零碎工時得集中。

4週變形工時：

內容：4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受第30條第2項至第4項規定之限制。當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時，2週內至少有2日之休息，作為例假，不受第36條之限制（《勞基法》第30-1條）。

說明：在4週變形工時期間，每日最高正常工時為10小時，超過10小時仍屬加班。正常工時與加班時數合計每日仍不得超過12小時，每週工作總時數最高為70小時，但4週工作總時數不得超過84×2＝168小時。例假部分，2週內至少有2日之休息，作為例假。依此，勞工可能連續工作24日，僅於24之前2日與後2日有例假為休息，例如2月1、2日休息，自2月3日工作至2月26，於2月27、28日始得再休息。此外，女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第49條第1項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。

 

 

Ｑ22：約定適用變形工時後，就永久有效嗎?有什麼擺脫變形工時的方式？

 答：日前新聞報導有家樂福員工發現，資方召開勞資會議將每天正常工時訂為9小時，第10小時起才計算加班費，且勞委會認定勞資會議同意變動工時後就永久有效，勞團痛批「一次會議、永久有效」不合理，而勞委會將研議修法（蘋果日報2013年9月16日：超時沒加班費 修法解套）。

若暫不論「一次會議、永久有效」的合法性，對於勞工而言的另一個解套方式即是透過「團體協約」的方式來修正變形工時的規定。理由是，勞動基準法的法律位階雖然比團體協約高，但是依據「有利勞工原則」，在下位階法源內容(團體協約)較上位階法源(勞動基準法)對勞工更有利時，則應優先適用下位階之法源，這也是落實保護勞工的基本原則的展現。在變形工時的問題上，雇主在符合前述條件依法取得實施變形工時的權利後，如果勞工本來沒有組織工會，而認為透過勞資會議所行使的同意權並不妥當，可以在組織工會後依據《團體協約法》要求雇主就「工作時間」事項進行團體協約(請參考《團體協約法》第12條第項第1款)，若約定出的團體協約規範相較於勞基法的變形工時規定更有利於勞工，就應優先適用團體協約，則勞工就不用再受制於勞基法的變形工時規定。

 

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◎延伸閱讀/勞動視野工作室勞動之友通訊：常見「加班&加班費」勞動權益問題(1)-(6)：

Q1：什麼是加班？什麼時候上班算加班？

Q2：平日的加班費怎麼計算？

Q3：雇主可以訂立規範要求勞工只能補休、不能請領加班費嗎？

Q4：如果我的薪水高於基本工資，還可以請求加班費嗎？

Q5：雇主可以用基本工資來計算我的加班費嗎？

Q6：有法院判決表示「如果勞資議定工資未低於以基本工資加計假日、延時工資總額即屬合法」，依這樣的見解來計算我的加班費真的合法嗎？

Q7：什麼時候我有加班的義務？

Q8：勞工不願意加班，可以拒絕嗎？

Q9：我是「責任制」勞工，也可以拒絕加班嗎？

Q10：上面提的加班權益在台灣根本不實際，根本不可能拒絕加班又保住飯碗，該怎麼辦？

Q11：雇主威脅勞工不加班就解僱，是否構成刑事責任？勞工應如何應對？

Q12：雇主未如實記載勞工的上班時間記錄、加班記錄是否構成刑事責任？

Q13：雇主可以用「底薪」來計算我的加班費嗎？

Q14：雇主要求勞工先打卡下班再回來加班，那還可以領加班費嗎？雇主有何法律責任？

Q15：適用勞基法第84-1勞工(責任制勞工)的加班時數如何計算？

Q16：適用勞基法第84-1勞工(責任制勞工)可以請領加班費嗎？

Q17：我每天下課後打工5小時，有時候工作多就延長到7或9小時，請問可以要求雇主發加班費嗎？（工讀生加班費）

Q18：如果勞工跟雇主約定每週工作6天，一天8小時，雖然沒有超過每天8小時，但是雙週超過84小時正常工時的部份，該怎麼計算工資？

Q19：公司規定加班要主管同意，若工作真的作不完而加班但沒有經主管同意，還能領加班費嗎？

Ｑ20：公司規定加班要主管同意，但若主管多會刁難不簽名同意加班該怎麼辦？

以上請參閱勞動視野工作室網站「勞動權利新知」：http://laborvision.pixnet.net/blog/category/2490129