勞動視野工作室《勞動通訊》由2013年5月開始發刊，未來將每月一刊，我們會固定在通訊中設置【每月勞動權益解析】專欄，針對各種常見勞動權益問題進行法律分析，讓會員們更了解切身相關的法律權益。在往後的「勞動之友通訊」中還會陸續討論其他與加班和加班費相關問題，若您已是勞動之友，且有加班權益上的疑惑，歡迎您來信提出想詢問的問題（來信請寄：arbeitskampf0501@googlemail.com）。
◎邱羽凡（律師、勞動視野工作室研究員）、陳品安（律師高考及格，勞動視野工作室「勞動之友」會員）
＊以上內容同步刊載於「勞動之友通訊第二期 2013年7月號」
Q4：如果我的薪水高於基本工資，還可以請求加班費嗎？
答：可以。
理由為：基本工資只是對正常工時內工資的保障，不包含加班費，在《勞基法施行細則》第11條中也有明文規定，勞基法第21條所規定的基本工資是指「勞工在正常工作時間內所得之報酬，但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入」，所以勞工的工資就算已經高於基本工資，還是有權利要求雇主依法給付加班費。而且基本工資是對於正常工時內工資的保障，基本工資和因為延長工作時間而產生的加班費沒有關連性。
Q5：雇主可以用基本工資來計算我的加班費嗎？
答：如果勞工的工資高於基本工資，雇主不能用基本工資來計算加班費。理由為：
(1)我國勞基法的基本原則為「勞基法所訂的勞動條件為我國最低的勞動條件，勞資之間只能約定對勞工更有利的條件，但不能約定較不利的條件」。在加班費的計算上，勞基法第24條已經規範了計算方式（見下表），也就是加班應該以「平日每小時工資」為計算基礎，此一規範也是我國對於加班費計算的最低保障。
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《勞動基準法》第24條
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雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：
1. 延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。
2. 再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。
3. 依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。
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(2)工資原則上由勞資雙方約定，只有約定薪資比基本工資低時才會回歸到基本工資，例如約定月薪若為11,000元，低於目前的法定基本工資19,047元，那月薪仍要依19,047元來計算；勞工的工資如比基本工資高，那雇主依法就不能用比約定工資低的基本工資來計算加班費，否則勞工的加班費將可能比正常工時的工資更低，並不合理。
Q6：有法院判決表示「如果勞資議定工資未低於以基本工資加計假日、延時工資總額即屬合法」，依這樣的見解來計算我的加班費真的合法嗎？
答：此一問題可先以下述的案例來說明。
【例如】小明的月薪為36,000元，另外雇主規定超過正常工時的工作時間一律以時薪90元來計算。小明上個月一共額外工作20小時，20小時的加班中有10小時是加班時間在2小時以內，另外的10小時是加班時間再延長工作時間在2小時以內者。不過，雇主沒有依勞基法第24條計算加班費 [註1]，而是依上述公司規定（時薪90元）計算，所以總共發給小明：36,000元+90元x20小時=37,800元。不過：
（註：若上圖無法清楚顯示，請按滑鼠右鍵「圖片顯示」即可看到全圖）
依前述法院判決見解，勞工無法依勞基法第24條來主張自己的加班費權益，不過，上述見解已受到不少批評，而且筆者認為法院的看法忽略工資的計算應依勞基法第21條以「勞資約定的工資」為計算標準，而且在約定工資高基本工資時，基本工資就沒有適用的的空間，在加班費的計算方式上也是一樣。
值得慶幸的是，並非所有的法院都採取上面的判決見解，也有法院判決支持小明的看法，例如最高法院97年台上字第1667號民事判決或最高法院97年度台上字第2505號民事判決。
如果勞工在請求加班費時，遇到法院仍然堅持上述用基本工資方式來計算加班費，勞工除了引用最高法院97年台上字第1667號民事判決或最高法院97年度台上字第2505號民事判決等符合勞基法精神、且有利勞工的判決之外，也可以引用以下的學者律師的看法來作為輔助說明，嘗試扭轉法院不利勞工的見解，讓小明的看法未來在法院可以獲得更多法官的支持：
★ 張清浩律師：「以契約自由原則為圭臬，認為只要議定工資未低於以基本工資加計假日、延時工資總額即屬合法，排除勞動基準法第84條之1之適用。如此一來，只要雇主於勞動 契約中規定其給付之工資數額已包含加班費，或明定一項給與是加班津貼、不另給加班費；則一般勞工在受僱之際，因無議約能力，故一經簽署，勢必受其拘束，日後無法請求雇主給付加班費。此項見解，顯然違反勞動基準法乃最低勞動條件標準之立法目的，也使該法第24、39、84條之1等規定形骸化，而無適用之餘 地，更悖離契約正義之原則！」（出處：張清浩，勞雇雙方約定工資已內含加班費之效力，刊於：http://www.lex.idv.tw/?p=3939）
★台北大學侯岳宏教授：「由於勞基法第24條與第39條已針對延長工時工資以及例假日工資之計算標準進行規定。該規定為最低標準且屬強制規定。除非所約定的計算標準高於同法之規定，不然應不可任由當事人約定排除。在此原則下，其比較基準應該是同法所規定計算標準。換言之，以延時工時為例，應該是同法第24條所規定，以『平日每小時』加給一定比例計算。」（出處：候岳宏，加班之認定計算－日本與台灣之比較，發表於勞動基準法實務爭議學術研討會，2011年11月24日，勞委會主辦，頁17。）
[註1] 請參閱勞動之友通訊第二期「【每月勞動權益解析】常見「加班&加班費」勞動權益問題（1）」的「Q2：平日的加班費怎麼計算？」
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◎延伸閱讀：
勞動視野工作室勞動之友通訊第二期【每月勞動權益解析】常見「加班&加班費」勞動權益問題(1)：
Q1：什麼是加班？什麼時候上班算加班？
Q2：平日的加班費怎麼計算？
Q3：雇主可以訂立規範要求勞工只能補休、不能請領加班費嗎？
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